Quarta-feira, 22 de maio de 2019

ISSN 1983-392X

JF de SP isenta bares e restaurantes de recolher impostos sobre gorjeta

O juízo da 1ª vara Federal de SP concedeu liminar em MS em favor da ABRASEL - Associação Brasileira de Bares e Restaurantes para afastar a exigência do recolhimento dos tributos relativos ao IRPJ, PIS, COFINS e CSL sobre os valores recebidos a título de gorjeta por seus associados.

quinta-feira, 21 de julho de 2011


Gorjetas

JF de SP isenta bares e restaurantes de recolher impostos sobre gorjeta

O juízo da 1ª vara Federal de SP concedeu liminar em MS em favor da ABRASEL - Associação Brasileira de Bares e Restaurantes para afastar a exigência do recolhimento dos tributos relativos ao IRPJ, PIS, COFINS e CSL sobre os valores recebidos a título de gorjeta por seus associados.

A associação impetrou MS alegando que os valores recebidos a título de gorjeta não se enquadram nas hipóteses de incidência dos tributos mencionados, "uma vez que não representam acréscimo patrimonial para a empresa, por serem repassados aos empregados".

Lembrando o art. 457 da CLT (clique aqui), a decisão confirma que por força de lei, a gorjeta "deve ser, obrigatoriamente, repassada aos empregados, portanto, não se incorpora ao patrimônio da empresa". Desse modo, de acordo com a decisão, por não integrar a base de cálculo dos tributos relativos ao IRPJ, PIS, COFINS e CSL, fica "ausente a exigibilidade do recolhimento das exações sobre o valor cobrado como taxa de serviço, dada a sua natureza salarial".

O advogado Diogo Telles Akashi, do escritório Maricato Advogados Associados, patrocinou a causa.

  • Processo : 0019873-48.2010.4.03.6100

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PROCESSO N° 0019873-48.2010.4.03.6100

1ª VARA CIVEL FEDERAL

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE BARES E RESTAURANTES - ABRASEL, qualificada na inicial, impetra o presente mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato coator do SUPERINTENDENTE REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando provimento jurisdicional que afaste a exigibilidade do recolhimento dos tributos relativos ao IRPJ, PIS, COFINS e CSL sobre os valores recebidos a título de gorjeta por seus associados e os que vierem a se associar futuramente, bem como que autorize a compensação dos valores recolhidos indevidamente desde setembro de 2000.

Alega, em síntese, que os valores recebidos a título de gorjeta não se enquadram nas hipóteses de incidência dos tributos mencionados na inicial, uma vez que não representam acréscimo patrimonial para a empresa, por serem repassados aos empregados. A inicial veio instruída com os documentos de fls. 16/46.

Em face da determinação de fl. 49, o impetrante formulou pedido de reconsideração (fls. 54/59), que foi indeferido (fl. 60). Após, noticiou a interposição de agravo de instrumento (fls. 63/72), tendo sido concedido o efeito suspensivo para determinar o processamento e julgamento do feito, independentemente da correção do valor atribuído à causa. A análise do pedido de liminar foi postergada para depois das informações (fl. 75). Prestadas as informações (fls. 78/97), a autoridade impetrada alegou, preliminarmente, a ausência de relação de associados e a decadência do direito de pleitear a restituição. No mérito, defendeu a legalidade do ato.

Deferiu-se a liminar (fls. 99/102). Às fls. 114/152 a União Federal formulou pedido de reconsideração, que foi indeferido (fl. 153).

Em face desta decisão, noticiou a interposição do recurso de agravo de instrumento (fls. 154/175), ao qual foi negado seguimento (fls. 177/178).

Manifestou-se o Ministério Público Federal (fls. 180/189), opinando pela concessão parcial da segurança. Manifestou-se a União Federal às fls. 190/199.

É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Afasto a preliminar de ausência de representação, uma vez que, em se tratando de ação mandamental de natureza coletiva, não é necessária a apresentação da relação de associados, por configurar hipótese de substituição processual, e não de representação. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

"CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. C.F., ART. 5., LXX; ART. 5., XXI. I. - A LEGITIMIDADE DAS ORGANIZAÇÕES SINDICAIS, ENTIDADES DE CLASSE OU ASSOCIAÇÕES, PARA A SEGURANÇA COLETIVA, E EXTRAORDINÁRIA,OCORRENDO, EM TAL CASO, SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. C.F., ART. 5., LXX . II. - NÃO SE EXIGE, TRATANDO-SE DE SEGURANÇA COLETIVA, A AUTORIZAÇÃO EXPRESSA ALUDIDA NO INCISO XXI DO ART. 5. DA CONSTITUIÇÃO,QUE CONTEMPLA HIPÓTESE DE REPRESENTAÇÃO. III. - R.E. NÃO CONHECIDO."(RE 182543, CARLOS VELLOSO, STF)"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANÇA COLETIVA. C.F., art. 5º, LXX, "b". I. - A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. C.F., art. 5º, LXX. II. - Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inciso XXI do art. 5º da Constituição, que contempla hipótese de representação. III. - O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe. IV. - R.E. conhecido e provido." (RE 193382, CARLOS VELLOSO, STF)

Ademais, no tocante à alegação de decadência, cumpre registrar que no regime anterior à Lei n. 118/05, que não pode ser aplicada retroativamente, o prazo de prescrição incidente ao caso é o de 05 (cinco) anos, o qual somente tem início após a homologação tácita ou expressa pela Fazenda. Inexistindo homologação expressa, o crédito é considerado homologado tacitamente cinco anos após a ocorrência do fato gerador, o que leva ao prazo total de 10 (dez) anos para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação - que é o caso dos autos. Desse modo, aplica-se o prazo decenal para os valores recolhidos antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/05, e o quinquenal para os pagamentos posteriores, no termos do decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.
1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9 de fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.
2. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.
3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).
4. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada:
"Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar, em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas. {nota: A questão da caracterização da lei interpretativa tem sido objeto de não pequenas divergências, na doutrina. Há a corrente que exige uma declaração expressa do próprio legislador (ou do órgão de que emana a norma interpretativa), afirmando ter a lei (ou a norma jurídica, que não se apresente como lei) caráter interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale Recht, vol. 22, System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, 1903, pág. 185), julgando necessária uma Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisão de tribunal de Parma, (...) Compreensão também de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendio dovuto alle maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in Giurisprudenza italiana, 1904, I, I, cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca se deve presumir ter a lei caráter interpretativo - "os tribunais não podem reconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos em que o legislador lho atribua expressamente" (Traité de droit constitutionnel, 3a ed., vol. 2o, 1928, pág. 280).

Com o mesmo ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede, entretanto, que seria exagero exigir que a declaração seja inseri da no corpo da própria lei não vendo motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo, ou feita noutra lei.

Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se, manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso, interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se reúne requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração.(...) ... SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando: "trata-se unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma lei interpretativa, e, não, se na opinião do juiz essa interpretação está conforme com a verdade" (System des heutigen romischen Rechts, vol. 8o, 1849, pág. 513).

Mas, não é possível dar coerência a coisas, que são de si incoerentes, não se consegue conciliar o que é inconciliável. E, desde que a chamada interpretação autêntica é realmente incompatível com o conceito, com os requisitos da verdadeira interpretação (v., supra, a nota 55 ao n 67), não admira que se procurem torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada, evitando-se-lhes os perigos.

Compreende-se, pois, que muitos autores não aceitem o rigor dos efeitos da imprópria interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria delta retroattività delle leggi, 3a ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que invoca MAILHER DE CHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1o, 1845, págs.131 e 154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato storico-teorico-pratico di diritto civile francese ed italiano, versione ampliata del Corso di diritto civile francese, secondo il metodo dello Zachari, di Aubry e Rau, vol. 1o e único, 1900, pág.675) e DEGNI (Linterpretazione della legge, 2a ed., 1909, pág.101), entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que apenas esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando dispositivos da lei interpretada. PAULO DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz competência para verificar se a lei é, na verdade, interpretativa, mas somente quando ela própria afirme que o é. LANDUCCI (nota 7 à pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta:

"Se o legislador declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei interpretada, quando nem mesmo se possa considerar a mais errada interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece tal, ainda que errônea, mas, se de modo insuperável, que suplante a mais aguda conciliação, contrastar com a lei interpretada, desmente a própria declaração legislativa."

Ademais, a doutrina do tema é pacífica no sentido de que:

"Pouco importa que o legislador, para cobrir o atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter interpretativo. É um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma violação flagrante do direito" (Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., vol. 2º, 1928, págs. 274-275)." (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3a ed., págs. 294 a 296).

5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.").
6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido.
7. In casu, insurge-se o recorrente contra a prescrição qüinqüenal determinada pelo Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada a prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instância ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter ocorrido em 27.11.2002, razão pela qual forçoso concluir que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC 118/2005, por isso que a tese aplicável é a que considera os 5 anos de decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais 5 anos referentes à prescrição da ação.
8. Impende salientar que, conquanto as instâncias ordinárias não tenham mencionado expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é certo que os mesmos foram efetuados sob a égide da LC 70/91, uma vez que a Lei 9.430/96, vigente a partir de 31/03/1997, revogou a isenção concedida pelo art. 6º, II, da referida lei complementar às sociedades civis de prestação de serviços, tornando legítimo o pagamento da COFINS.
9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação expendida. (REsp 1002932/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009) (grifos meus)

No mérito, o pedido é procedente. Verifico que após a decisão que deferiu a liminar, não houve a ocorrência de nenhum fato que pudesse conduzir à modificação do entendimento então perfilhado, razão pela qual os termos gerais daquela decisão serão aqui reproduzidos:

"Inicialmente, cumpre registrar que, em virtude da Súmula nº. 629, editada pelo C. Supremo Tribunal Federal, "a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes", sendo prescindível a juntada da relação de associados, pelo que passo à análise do pedido. Pretende a impetrante suspender a exigibilidade do recolhimento dos tributos relativos ao IRPJ, PIS, COFINS e CSL sobre os valores recebidos a título de gorjeta por seus associados. Referidos tributos têm por base de cálculo a renda, a receita ou o faturamento e o lucro, nos termos da legislação regente:CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL"Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior".

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:(...)

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro; "LEI Nº 9.718/1998"Art. 2 As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

"Por sua vez, o artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho determina que as gorjetas integram a remuneração do empregado:"Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.(...) 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados." (grifos meus)

Dessa forma, por força de lei, a gorjeta deve ser, obrigatoriamente, repassada aos empregados, portanto, não se incorpora ao patrimônio da empresa. Assim, uma vez que não representa acréscimo patrimonial à empresa, também não pode ser considerada no âmbito do conceito renda, receita, faturamento ou lucro. Desse modo, por não integrar a base de cálculo dos tributos relativos ao IRPJ, PIS, COFINS e CSL, ausente a exigibilidade do recolhimento das exações sobre o valor cobrado como taxa de serviço, dada a sua natureza salarial.O C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no mesmo sentido:

"TRIBUTÁRIO. GORJETA. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. PRESCRIÇÃO. TAXA SELIC. 1. A jurisprudência desta Corte já assentou que a extinção do direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, em não havendo homologação expressa, só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita. 2. A gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem natureza salarial. Em conseqüência, há de ser incluída no cálculo de vantagens trabalhistas e deve sofrer a incidência de, apenas, tributos e contribuições que incidem sobre o salário. 3. A exemplo do entendimento de ser ilegal a cobrança do ISS sobre os valores recebidos a título de gorjeta, é também ilegítima a exigência do recolhimento do PIS, IRPJ, CSLL e COFINS sobre o valor cobrado como taxa de serviço, desde que repassado integralmente aos empregados. 4. Na repetição de indébito, seja como restituição ou compensação tributária, com o advento da Lei nº 9.250/95, a partir de 1º.1.96, os juros de mora passaram a ser devidos pela taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, não mais tendo aplicação o art. 161 c/c art. 167, parágrafo único, do CTN. Tese consagrada na Primeira Seção, com o julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC em 14.5.2003. 5. A SELIC é composta de taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de atualização. 6. Recurso especial improvido." (RESP 200101947155, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, 05/05/2004)

Na mesma linha de entendimento, cito precedentes jurisprudenciais dos Tribunais Regionais Federais:

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS/CSLL/IRPJ. INCIDÊNCIA SOBRE GORJETAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A prescrição quinquenal prevista na Lei Complementar 118/2005 aplica-se aos fatos geradores posteriores à sua vigência, estando os fatos geradores anteriores submetidos à prescrição de 5 anos após o prazo de 5 anos para homologação tácita. Precedentes do STJ e desta Corte. 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte e do STJ, as gorjetas, independentemente de serem cobradas compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, têm natureza salarial (art. 457 da CLT), não constituindo renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, de sorte que, sobre ela, não deve incidir PIS, COFINS, CSLL e IRPJ. 3. Legítimo é o direito do contribuinte de compensar os valores indevidamente recolhidos com outros tributos/contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 4. Apelação do impetrante provida. 5. Apelação da Fazenda e remessa oficial improvidas. (AC 200134000243425, JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, 16/04/2010)

TRIBUTÁRIO. MANDADO SEGURANÇA COLETIVO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS SOBRE TAXA DE SERVIÇOS (GORJETAS) E PEDIDO DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL.
1. Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no tocante à prescrição, consideram-se os 5 anos para a homologação do Fisco que, neste interregno, pode ou não se pronunciar; em caso de seu não pronunciamento, a partir daí, acrescem-se mais 5 anos que correspondem ao qüinqüênio prescricional, totalizando um decênio.
2. O MS em que se pretende ter declarada a não inclusão de gorjetas na base tributável do IRPJ, CSLL, PIS E COFINS, embora tenha por objeto questão exclusivamente de direito, não se configura mera consulta ou apreciação de lei em tese, consubstanciando pretensão de direito líquido e certo, independentemente do quantum debeatur da obrigação (CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Manual do Mandado de Segurança, Rio de Janeiro, Renovar, 2003, pp. 65-66).
3. No presente MS é desnecessária a comprovação do fato imponível, pois apenas se discute a sujeição dos substituídos aos efeitos fiscais da qualificação dos fatos jurídicos ou da inexistência de fato típico tributário, reservando-se ao Fisco a fiscalização da regularidade das compensações efetuadas.
4. Considerando-se que as gorjetas têm natureza remuneratória (Enunciado 354-TST e art. 457 da CLT), apenas podem incidir sobre tais importâncias os tributos que pesam sobre a folha de salários, não sendo este o caso do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS (Precedentes: STJ, REsp. 399.596-DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJU 05.05.04, p. 148; TRF da 5a. R., AMS 87.885-PE, Rel. Des. Federal MARCELO NAVARRO, DJU 24.05.05, p. 460).
5. Apelação e Remessa Oficial improvidas, mantendo-se a decisão recorrida, inclusive quanto à obrigação de que as substituídas comprovem junto à Receita Federal a efetiva distribuição das gorjetas aos seus empregados; remetam-se os autos ao Parquet." (AMS 200483000043491, Desembargador Federal Napoleão Maia Filho, TRF5 - Segunda Turma, 25/10/2006)

Registre-se que, nos termos da Súmula nº 213, do C. Superior Tribunal de Justiça, "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".

Desse modo, em sede mandamental, que não comporta dilação probatória, somente é possível a este juízo declarar o direito de os associados da impetrante efetuarem a compensação dos valores recolhidos indevidamente, não sendo possível verificar se o valor do crédito a ser compensado está realmente correto, especialmente por se tratar de ação de caráter coletivo.

Portanto, reconhecida a inexigibilidade do recolhimento das exações sobre a taxa de serviço (gorjetas), faz jus a impetrante ao direito líquido e certo em ver declarado o direito à compensação da importância recolhida com base na imposição tributária ilegítima, cuja regência será com base na lei em vigor no momento do ajuizamento da ação.Os valores indevidamente recolhidos serão atualizados somente pela SELIC (art 39, 4º, da Lei 9.250/95) e sendo a taxa Selic composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (REsp 769.474/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006, p. 161)

Por fim, ressalto que o pedido de concessão da ordem para os futuros associados não deve prosperar, sob pena de ser violado o princípio do juiz natural. Portanto, os efeitos da sentença estarão adstritos aos associados da impetrante até a presente data.

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a exigibilidade do recolhimento dos tributos relativos ao IRPJ, PIS, COFINS e CSL sobre os valores recebidos a título de gorjeta pelos associados da impetrante até a data da prolação da sentença, devendo a autoridade impetrada se abster de praticar atos tendentes à cobrança do crédito tributário, bem como reconhecer o direito de os associados da impetrante efetuarem a compensação dos valores recolhidos indevidamente.

Por conseguinte, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. A importância indevidamente recolhida será atualizada pela SELIC.

Custas na forma da lei.

Honorários advocatícios indevidos.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

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