Escuta telefônica acidental entre cliente e advogado não é invalidada

Escuta telefônica acidental entre cliente e advogado não é invalidada

O sigilo profissional da relação entre advogado e cliente não invalida a integralidade das interceptações telefônicas autorizadas judicialmente contra o cliente se, eventualmente, são gravados alguns diálogos entre eles. A decisão, unânime, é da 5ª turma do STJ.

Dois acusados de tráfico de drogas tinham suas ligações telefônicas monitoradas por ordem judicial. Um deles teve conversa com um terceiro gravada; posteriormente, este foi identificado como seu advogado. O réu recorreu à Justiça, afirmando que a denúncia seria nula pela violação do sigilo da comunicação entre advogado e cliente. Entretanto, o TRF da 2ª região entendeu que a captação foi fortuita e incidental. Não se aplica, portanto, a proteção do artigo 7º, inciso II, da lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia).

O ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do recurso, entendeu que a interceptação dos diálogos envolvendo o advogado não é causa de nulidade do processo. Segundo ele, não há razão para o desentranhamento de todas as conversas captadas e degravadas, como sustenta a defesa, "pois as provas não passaram a ser ilícitas, já que autorizadas por autoridade judicial competente e em observância às exigências legais".

Além disso, Marco Aurélio Bellizze observou que os trechos relativos aos diálogos envolvendo o advogado são ínfimos em relação a todo o conteúdo da denúncia - que tem 120 folhas e está amparada em inúmeros outros diálogos, captados em nove meses de interceptações telefônicas e telemáticas, bem como em outros elementos de prova.

• Processo relacionado: RHC 26.704

Veja a decisão na íntegra.

______________

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 26.704 - RJ (2009/0169881-9)

RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE

RECORRENTE: R F C L

ADVOGADO: CARLO HUBERTH C C E LUCHIONE

RECORRIDO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2A REGIÃO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E TELEMÁTICAS. CAPTAÇÃO FORTUITA DE DIÁLOGOS ENTRE INVESTIGADO E SEU DEFENSOR. QUEBRA DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES DO ADVOGADO NO EXERCÍCIO LÍCITO DE SUA PROFISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO INCIDENTAL. MERA IRREGULARIDADE JÁ DECOTADA DOS ELEMENTOS DE PROVA. DESNECESSIDADE DE DESENTRANHAMENTO DAS DILIGÊNCIAS. 2. NULIDADE DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. TRECHOS ELIMINADOS QUE NÃO ESVAZIAM O CONTEÚDO DA PEÇA ACUSATÓRIA. 3. NULIDADE DO DECRETO PRISIONAL. SUBSISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOVOS ELEMENTOS. TÍTULO PRISIONAL AUTÔNOMO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Não determinada a quebra do sigilo do patrono constituído, mas captado, incidentalmente, seus diálogos com o cliente/investigado, não há falar em quebra do sigilo das comunicações do advogado no exercício lícito de sua profissão.

2. Não compete à autoridade policial filtrar os diálogos a serem gravados, mas sim executar a ordem judicial, o que evita a conveniência da colheita da prova ficar ao arbítrio da polícia, devendo o magistrado, diante de eventual captação de conversa protegida pelo manto da inviolabilidade, separá-la dos demais elementos probatórios, mantendo o restante da diligência incólume, se não maculada pela irregularidade detectada, como é o caso dos autos.

3. O indeferimento do pedido de desentranhamento das interceptações pelo Tribunal de origem foi acertado, pois as provas não passaram a ser ilícitas, já que autorizadas por autoridade judicial competente e em observância às exigências legais, incidindo, na espécie, o disposto no art. 9º da Lei nº 9.296/1996, o qual preceitua que "a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada".

4. Na hipótese, o decote dos trechos irregulares não exaure o conteúdo da extensa peça acusatória (com 120 folhas), porque ela se encontra amparada em inúmeros outros diálogos captados entre os investigados ao longo de aproximadamente 9 meses de interceptações telefônicas e telemáticas, como também em diversos outros elementos de prova.

5. Deve subsistir também o decreto prisional, pois a eliminação das referidas conversas não torna a decisão desfundamentada, em virtude de permanecer motivação suficiente e idônea para a preservação da custódia cautelar. Ademais, sobreveio sentença condenatória, oportunidade em que foi vedado o recurso em liberdade, decisão essa que traz novos fundamentos para a manutenção da prisão provisória, não havendo, dentre tais justificativas, qualquer referência à captação irregular decotada.

6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso.

Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Gilson Dipp e Jorge Mussi.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze.

Brasília (DF), 17 de novembro de 2011 (data do julgamento).

MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE

Relator

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE:

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Rafael Fernandes Campos Lima, apontada como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Consta dos autos ter sido o recorrente denunciado, com outros 25 corréus, e preso preventivamente, pela suposta prática dos crimes previstos no art. 33, c/c o art. 40, I, e art. 35, todos da Lei nº 11.343/2006.

No habeas corpus manejado na origem o impetrante pleiteou, via aditamento do pedido, a nulidade da denúncia, do decreto de prisão e o desentranhamento da prova produzida ilicitamente, em razão de tais provas terem sido colhidas mediante violação do sigilo da comunicação mantida entre cliente e advogado, tendo a Corte Estadual concedido parcialmente a ordem tão somente a fim de:

1) vedar a utilização, a indagação em interrogatórios e depoimentos e a divulgação dos diálogos e mensagens via e-mail envolvendo, diretamente, o paciente e o impetrante, e entre o paciente e seu irmão, com menção ao advogado impetrante;

2) determinar que referidos elementos sejam riscados dos autos da medida cautelar nº 2008.51.01.803799-6 e da ação penal nº 2008.51.01.816805-7, bem como todas as referências a tais documentos;

3) determinar que referidos elementos sejam apagados, se arquivados em meios magnéticos, mediante recursos próprios do DPF, e bem assim, a identificação dos trechos apagados na mídia correspondente.

Neste Tribunal Superior, alega o recorrente ilegalidade no acórdão impugnado, uma vez que os diálogos entre advogado e cliente deveriam ser desentranhados dos autos, ao invés de apenas decotados dos documentos que a eles se referem.

Afirma que tal providência - desentranhamento da suposta prova ilícita - esvaziará o conteúdo da denúncia e do decreto de prisão preventiva, ensejando a nulidade de ambos.

Requer, assim, "sejam desentranhados e inutilizados todos os diálogos telefônicos ou telemáticos abusivamente captados entre o paciente e o impetrante, já declarados ilícitos pela Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região", e sejam anulados a denúncia e o decreto prisional (fl. 674).

A douta Subprocuradoria-Geral da República, ao manifestar-se (fls. 700/707), opinou pelo não provimento do recurso.

Informações prestadas pelo Tribunal de origem, às fls. 1.071/1.094, noticiam a pendência de julgamento do recurso de apelação interposto contra a sentença condenatória.

Consulta realizada no endereço eletrônico do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, apontou a condenação do recorrente, em 19/5/2010, à pena corporal total de 26 anos e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, pela prática dos crimes que lhe foram imputados.

É o relatório.

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE (RELATOR):

Como já salientado, busca-se o desentranhamento e a inutilização dos diálogos telefônicos ou telemáticos interceptados entre o recorrente e seu patrono e, em decorrência disso, a anulação da denúncia e do decreto prisional (fl. 674).

Veja-se o que consta no acórdão impugnado (fls. 642/648):

Os elementos de prova impugnados, em resumo, dizem respeito à mensagem interceptada, envolvendo o paciente e seu irmão, na qual foram mencionados: nome do impetrante/valor de honorários cobrados, e às mensagens e diálogos interceptados, envolvendo o paciente e o impetrante.

1. Do legítimo deferimento de medidas de interceptação pelo magistrado a quo.

As mensagens e conversas telefônicas foram interceptadas com esteio em decisão proferida pelo Juízo a quo, nos autos da medida cautelar nº 2008.51.01.803799-6. Trata-se da decisão que deferiu a medida de interceptação em desfavor dos investigados nos autos nº 2008.51.01.816805-7, dentre os quais, o paciente (RAFAEL FERNANDES DE CAMPOS LIMA) e seu irmão (ALESSANDRO FERNANDES CAMPOS LIMA).

Conclui-se, portanto, que a interceptação, em nenhum momento, teve como alvo linhas telefônicas e provedor de acesso à internet, do advogado impetrante. Não houve decretação do afastamento do sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas de nenhum advogado enquanto no exercício lícito da profissão, e nem se perseguiu, deliberadamente, durante a execução da medida deferida.

Assim, é patente que à hipótese examinada, não se aplica autorização excepcional de afastamento de sigilo, prevista no § 6 do art. 7º da Lei nº 8.906/94. Na mesma linha de raciocínio, considerando que o advogado não é alvo da medida cautelar impugnada, fica claro que tampouco é aplicável, ao caso, a vedação contida no inciso II do art. 7º do mesmo diploma legal, já que não se trata de interceptação do telefone e provedores do advogado.

Daí decorre que, na sua origem, vale dizer, na decisão pela utilização dos meios de obtenção, todo o suporte decisório se mostrou lícito, pois o juiz não determinou nenhuma medida de interceptação sobre advogado no exercício de sua função, nem mesmo determinou-a sobre terceiro com vistas a chegar, intencionalmente, ao advogado enquanto tal. Na verdade as medidas deferidas em face de pessoas sobre as quais se apuram indícios suficientes da autoria e da existência do crime, mas que, dadas as circunstâncias, a investigação esbarrava na necessidade de se utilizar meios de colheita de prova mais incisivos.

No curso da execução de parte da medida cautelar também não houve nenhuma ilicitude, e tais captações incidiram em momentos em que dois investigados se comunicavam e, posteriormente, um deles se comunicou com terceira pessoa que veio a ser o ora impetrante, posteriormente identificado como seu patrono. Ou seja, mesmo quando as comunicações começaram a ser captadas, nem ao menos se sabia que se tratava do advogado de um dos investigados, daí porque a medida prosseguiu.

A alegação de que estes diálogos e mensagens sequer poderiam ter sido interceptados (fl. 09), não encontra respaldo legal, na amplidão que se lhe pretende dar. É que somente não se encontraria respaldo legal a medida deferida, se o juiz o tivesse feito sobre a pessoa do advogado enquanto tal, no exercício da profissão. Mas a medida foi deferida em face de pessoas investigadas, que não eram advogados no exercício da profissão.

Ademais, aos policiais executores da medida não caberia "selecionar" os diálogos/mensagens a serem gravados. Não é a polícia que deve "escolher" o que deve ou não ser interceptado e gravado, quando se vê munida de ordem judicial de interceptação telefônica a ser executada, o que, inclusive, é um ditame de garantia para todos os cidadãos, na medida em que se retira da polícia, mera executora de medida que carece de ordem judicial, o arbítrio de escolher o que deve ser ou não captado e gravado. Nesse sentido, o entendimento do e. STJ, aplicável a este caso: "Ementa: (omissis). VIII. O juiz, ao determinar a escuta telefônica, o faz com relação às pessoas envolvidas, referindo os números de telefones, não cabendo à autoridade policial fazer qualquer tipo de 'filtragem' (RHC nº 13274 - DJ de 29/09/2003, p.: 276 - Relator: Min. GILSON DIPP)".

Nos casos em que a interceptação é realizada nas linha telefônicas e provedores de internet de um cidadão e, por acaso, algumas das comunicações captadas consubstanciem diálogos/mensagens envolvendo o investigado e seu advogado, não se terá, na concessão e execução da medida, nenhuma ilicitude passível de anular a diligência como um todo, e os demais diálogos/mensagens captados, cabendo ao magistrado, sim, informado de que houve, fortuitamente, captação de conversa/mensagem entre cliente e advogado no exercício (mas sempre que lícito) da função, adotar as providências para separá-los do contexto geral e, sendo o caso, mandar retirá-los dos autos.

Sendo assim, não se tem por configurada nenhuma ilicitude na implementação da medida de interceptação e na obtenção das provas às quais ela conduziu, cabendo apenas sanar a mera irregularidade quanto à captação fortuita de diálogos e mensagens entre cliente e advogado, no exercício lícito da profissão.

2. Da irregularidade na captação de alguns elementos.

A situação processual da manutenção, utilização e divulgação dos diálogos e mensagens colhidos, que digam respeito ao conteúdo das tratativas para contratação e pagamento do advogado, bem como outras que, eventualmente, digam respeito ao conteúdo de orientações defensivas, entretanto, é que merece tratamento mais adequado, próprio da irregularidade superveniente ao deferimento lícito da medida.

É que, constatado que diálogos acabaram sendo fortuitamente captados e gravados, referentes àquelas situações entre cliente e advogado, deveria, a autoridade judiciária, fazer um prévio juízo de admissibilidade sobre a manutenção de tais elementos nos autos, sendo certo que, a nosso juízo, a conclusão não poderia ser outra que não a sua exclusão.

Acontece que os elementos captados não foram excluídos pelo Juízo, mas acabaram mencionados na representação da autoridade policial (fl. 315 e ss.), na denúncia (fl. 18 e ss.) e na decisão que decretou a prisão cautelar: preventiva/temporária, dos investigados (fl. 180 e ss.).

No que tange ao e-mail trocado pelo paciente, RAFAEL FERNANDES CAMPOS LIMA, e o co-acusado ALESSANDRO FERNANDES CAMPOS LIMA (26/05/2008), de fato, é mencionado o nome do impetrante/advogado, versando o teor da mensagem sobre a contratação do causídico e pagamento de honorários advocatícios para o patrocínio da causa de JOSÉ LUIZ AROMATTIS NETO processado em outra ação penal, mas também co-acusado nas presentes investigações.

Cumpre observar que nem todos os dados pessoais, tais como número de agência e conta bancária, constituem elementos passíveis de sigilo absoluto, podendo ceder, sobretudo, diante de ordem judicial específica para determinar suas revelações, sendo de se observar que no caso em tela houve ordem judicial na origem para permitir medidas que, ao final, acabaram por levar ao nome do advogado, conta bancária e valor de honorários advocatícios cobrados do cliente.

Quanto ao nome do advogado contratado para patrocinar a defesa de pessoa investigada, que é citado na mensagem interceptada com autorização judicial, a questão ainda é menos problemática, dado que o advogado, quando contratado, passa mesmo a defender o contratante, o que ainda se torna público e notório na autuação processual, esvaziando a questão de a medida ter sido capaz de identificar o nome do advogado do investigado.

Já o e-mail enviado pelo impetrante ao paciente (30/07/2008), onde constam dados de identificação de conta bancária do impetrante, nome do banco, número da conta, e número da agência, a princípio revela que são dados cadastrais cujo conhecimento fortuito pouco ou nada interfere no dereito de privacidade do titular da conta, sobretudo se levarmos em consideração que houve ordem judicial, na origem, para permitir as medidas que conduziram a eles.

No entanto, não se acolhe o entendimento exarado pela autoridade impetrada de que os diálogos/mensagens envolvendo o impetrante e o paciente "não poderiam ser desprezados eis que de grande relevância" (fl. 559), bem como da opinião lançada no parecer ministerial (fl. 572, item 18 e ss.), pois eles em nada contribuem, validamente, para a prova dos fatos relatados na denúncia, sendo apenas corolários do exercício da ampla defesa (contratação de advogado de confiança às custas do cliente) e do direito de livre exercício profissional do advogado (recebimento de honorários em conta, por defesa em processo criminal), ambos direitos, amparados constitucionalmente.

Destarte, no caso, as tratativas da contratação do advogado, o número da conta e o montante dos honorários contratados são questões que, sim, estão fora dos parâmetros imprescindíveis e pertinentes ao objeto da causa criminal, representando intervenção inaceitável na esfera de outros direitos do acusado e seu patrono. Neste caso, os elementos impugnados consubstanciam dados ociosos, que em nada interessam para apuração dos delitos em comento.

Até a sua captação fortuita e manutenção estéril nos autos, tais elementos configuram meras irregularidades, mas quando a autoridade impetrada e o MPF pretendem utilizá-los como elemento formador de convicção, para o raciocínio de que a contratação do mesmo advogado, ora pelos acusados irmãos no processo de origem, e outra vez pelo co-réu JOSÉ LUIZ AROMATTIS NETO em outro processo, com o fim de manter uma versão geral coerente sobre a inocência de todos nas ações penais, é indício de existência de crime de quadrilha organizada, a irregularidade passa a acenar com utilização ilícita de elemento fortuitamente encontrado com base em origem lícita de prova, o que não pode ser admitido.

Isto porque se parte de comunicação entre pessoas, sobre contratação de advogado, o que é válido e amparado constitucionalmente, passa fazer disso um indício de prova, quando ainda há nos autos outros elementos de prova capazes de possibilitar a convicção das autoridades, sem o contratempo de esbarrar em discussões sobre a ponderação entre direitos e garantias constitucionais.

No mesmo sentido da vedação à utilização de dados colhidos em comunicações interceptadas, entre acusado e seu patrono, reproduzo o seguinte julgado, aplicável, mutatis mutandis, ao caso examinado: "4. A interceptação de conversa telefônica do suspeito com o seu advogado é proibida e se vier a acontecer em razão de chamada de um ao outro, o caminho será a inutilização da prova, aplicando-se por analogia o art. 9º da Lei 9.296/96 (TRF - 4ª Região - Processo nº 2002.04.01.007778-6/RS - DJ de 19/06/2002, p.: 1214 - Relator: Desembargador Federal VLADIMIR PASSOS DE FREITAS)".

Cumpre destacar que a utilização indevida, sanada na presente via, de alguns diálogos e mensagens de e-mail interceptados que envolvem diretamente o paciente e seu patrono, ou dizem respeito a essa relação, não acarreta a vedação do uso dos demais elementos de prova obtidos por meio da mesma medida cautelar de interceptação. Isto porque, os elementos que ora se reconhecem processualmente inadmissíveis, não foram absolutamente determinantes no descobrimento dos demais diálogos/mensagens.

Outrossim, não maculam a decisão que decretou a custódia dos investigados, que se mantém íntegra quanto aos seus fundamentos. Note-se, por exemplo, que a menção ao e-mail enviado pelo impetrante ao paciente, com dados da conta bancária do advogado, seria apenas um dos elementos acerca do envolvimento dos acusados: o paciente, seu irmão e o "mula", no denominado "evento 1", descrito na denúncia (fl. 211 e ss.), sendo certo, desconsiderando tal alusão, ainda há outros elementos de convicção nos quais se baseou a decisão, e que são absolutamente válidos e lícitos.

Destarte, fica vedada a utilização, a indagação em interrogatórios e depoimentos e a manutenção dos diálogos e mensagens, via e-mail, trocadas entre o paciente e o impetrante, e entre o paciente e seu irmão, com menção ao advogado impetrante. Tais elementos de prova devem ser riscados de todas as páginas em que constem, tanto nos autos originários, a medida cautelar nº 2008.51.01.803799-6, quanto na ação penal nº 2008.51.01.816805-7, bem como devem ser riscadas de mencionados autos, todas as referências a tais elementos.

Os elementos de prova, acima referidos, se arquivados em meios magnéticos, deverão ser apagados, mediante recursos próprios do Departamento de Polícia Federal, e a identificação dos trechos apagados na mídia correspondente.

Fica mantida a denúncia recebida nos autos nº 2008.51.01.816805-7, com as alterações ora determinadas, de modo que o pedido de que seja vedada, às autoridades encarregadas da persecução criminal, a referência ao impetrante ou aos diálogos/mensagens mencionados, acaso nova peça vestibular seja oferecida, está prejudicado.

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, para:

1) vedar a utilização, a indagação em interrogatórios e depoimentos e a divulgação dos diálogos e mensagens via e-mail envolvendo, diretamente, o paciente e o impetrante, e entre o paciente e seu irmão, com menção ao advogado impetrante;

2) determinar que referidos elementos sejam riscados dos autos da medida cautelar nº 2008.51.01.803799-6 e da ação penal nº 2008.51.01.816805-7, bem como todas as referências a tais documentos;

3) determinar que referidos elementos sejam apagados, se arquivados em meios magnéticos, mediante recursos próprios do DPF, e bem assim, a identificação dos trechos apagados na mídia correspondente.

É o voto.

Como se vê, ao contrário do alegado pelo impetrante, o acórdão não reconheceu a ilicitude das provas, mas tão somente a irregularidade na captação fortuita dos diálogos estabelecidos, determinando fossem tais conversas excluídas, inutilizadas dos documentos que as continham, providência por demais acertada a meu ver.

Isso porque, não foi determinada a quebra do sigilo do patrono constituído, mas, incidentalmente, seus diálogos com o cliente/investigado - ora recorrente - foram captados pela interceptação previamente autorizada pelo Juízo competente, sendo que quando da referida colheita nem se sabia que um dos interlocutores viria a ser o defensor de um dos alvos daquela investigação.

Aliás, como enfatizado pela Corte a quo, não compete à autoridade policial filtrar os diálogos a serem gravados, mas sim executar a ordem judicial, o que evita a conveniência da colheita da prova ficar ao arbítrio da polícia, devendo o magistrado, diante de eventual captação de conversa protegida pelo manto da inviolabilidade, separá-la dos demais elementos probatórios, mantendo o restante da diligência incólume, se não maculada pela irregularidade detectada, como é o caso dos autos.

Assim, a medida adotada pelo Tribunal de origem foi acertada e suficiente, não havendo falar em desentranhamento, tal como intenta o recorrente ao invocar o art. 157 do Código de Processo Penal, pois as provas não passaram a ser ilícitas, já que autorizadas por autoridade judicial competente e em observância às exigências legais (pelo menos não há qualquer insurgência quanto à legalidade da quebra do sigilo das comunicações em apreço), incidindo, na espécie, portanto, o disposto no art. 9º da Lei nº 9.296/1996, que assim preceitua:

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Em caso análogo, esta Quinta Turma assim se posicionou:

CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DAS ELEMENTARES DOS CRIMES. OFENSA AO ART. 41 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. NOME COMPLETO DAS VÍTIMAS NÃO EXPLICITADO. IRRELEVÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO. ILEGALIDADE DE PROVA COLHIDA NO INQUÉRITO POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CONVERSAS ENTRE OS RÉUS E SEUS DEFENSORES. INTERCEPTAÇÃO NOS TELEFONES DOS INVESTIGADOS. FILTRAGEM QUE NÃO DEVE SER FEITA PELA AUTORIDADE POLICIAL. AFRONTA AO ESTATUTO DO ADVOGADO NÃO CONFIGURADA. DOCUMENTOS QUE PODEM SER DESCARTADOS PELO JUÍZO. SENTENÇA NÃO PROFERIDA. ORDEM DENEGADA.

Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa dos acusados, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art. 43 do CPP - o que não se vislumbra no presente caso.

Se o órgão de acusação descreveu minuciosamente os fatos praticados pelo co-réu, esclarecendo que os pacientes, juntamente com os outros dois denunciados, seriam os mandantes da prática delitiva, demonstrando por meio de provas testemunhais os motivos do delito, bem como a ligação destes com o contratado para efetuar os disparos fatais, resta evidenciada a existência de elementos suficientes a embasar a acusação, não havendo que se falar em ofensa ao art. 41 do CPP.

O fato de os nomes das vítimas de outros homicídios citados na exordial não terem sido apresentados de forma completa não prejudica a defesa dos acusados, pois, além de se tratarem de delitos praticados em pequeno município, onde a comunidade tem conhecimento generalizado dos fatos que ali acontecem, a supressão destes dados não impede a associação da narrativa com a realidade fática.

Existindo vinculação mínima entre os fatos da denúncia e a conduta dos pacientes, mesmo que a autoria não se mostre claramente comprovada, a fumaça do bom direito deve ser abrandada, dentro do contexto fático de que dispõe o Ministério Público no limiar da ação penal, não sendo indispensável a descrição pormenorizada da conduta de cada agente.

O fato de ter sido verificado o registro das últimas chamadas efetuadas e recebidas pelos dois celulares apreendidos em poder do co-réu, cujos registros se encontravam gravados nos próprios aparelhos, não configura quebra do sigilo telefônico, pois não houve requerimento à empresa responsável pelas linhas telefônicas, no tocante à lista geral das chamadas originadas e recebidas, tampouco conhecimento do conteúdo das conversas efetuadas por meio destas linhas.

É dever da Autoridade policial apreender os objetos que tiverem relação com o fato, o que, no presente caso, significava saber se os dados constantes da agenda dos aparelhos celulares teriam alguma relação com a ocorrência investigada.

Se o Magistrado singular, ao determinar a escuta telefônica, o fez em relação às pessoas investigadas, explicitando os números dos telefones, não cabe à Autoridade policial fazer qualquer tipo de "filtragem".

Mesmo que em algumas interceptações os investigados tenham recebido e feito ligações para os seus defensores, estas foram gravadas e transcritas de maneira automática, do mesmo modo como ocorreu com as demais conversas efetivadas através dos celulares dos pacientes.

Cabe ao Juiz, quando da sentença, avaliar os diálogos que serão usados como prova, podendo determinar a destruição de parte do documento, se assim achar conveniente, no momento da prolação da sentença.

Ordem denegada. (HC 66.368/PA, Relator o Ministro GILSON DIPP, DJ de 29/06/2007.)

Saliente-se, por oportuno, que, eventual utilização dos mencionados diálogos em decisões supervenientes comportarão insurgência própria e específica, não sendo razoável a adoção da medida extrema de desentranhamento, que ora se objetiva, pela mera presunção ou probabilidade de emprego indevido daqueles trechos de diálogos já suprimidos.

Entendo, ainda, que o decote das conversas entre o recorrente e seu patrono, bem como entre aquele e seu irmão - nas quais há menção ao defensor -, ínfimas que são em relação às demais interceptações, não exaure o conteúdo da extensa peça acusatória (com 120 folhas), porque ela se encontra amparada em inúmeros outros diálogos captados entre os investigados ao longo de aproximadamente 9 meses de interceptações telefônicas e telemáticas, como também em diversos outros elementos de prova, consoante se observa da denúncia juntada às fls. 713/843, a qual já tem riscada as conversas irregulares, tal como imposto pelo Tribunal federal.

Deve subsistir também o decreto prisional, pois a eliminação dos trechos considerados irregulares não torna a decisão desfundamentada, em virtude de permanecer motivação suficiente e idônea para a preservação da custódia cautelar (fls. 845/991).

Mesmo que assim não fosse, após a interposição do presente recurso, sobreveio sentença, em 19/5/10, condenando o recorrente à pena corporal de 26 anos e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, pela prática dos crimes que lhe foram imputados, oportunidade em que foi vedado o recurso em liberdade, decisão essa que traz novos fundamentos para a manutenção da prisão provisória, não havendo nela qualquer referência à captação irregular decotada, como se vê abaixo:

Quanto ao acusado RAFAEL FERNANDES CAMPOS LIMA, por exemplo, consigno que o acusado já esteve preso preventivamente por ordem do juízo da 6a Vara Federal Criminal (fls. 4183/4308), em processo criminal a que respondeu por tráfico de drogas, em circunstâncias idênticas à do presente processo. Na qualidade de membro de associação criminosa, teria agenciado "mulas" para o transporte de ecstasy e skunk da Holanda para o Brasil. Tal fato deu-se em 24 de junho de 2004. Não obstante tenha sido revogada a sua prisão preventiva e RAFAEL tenha sido condenado em primeira e em segunda instâncias, ele não hesitou em retomar suas atividades ilícitas, se associando nova e permanentemente a terceiras pessoas para manter a regularidade de sua prática criminosa, agenciando novas "mulas". Vale dizer, RAFAEL é um criminoso contumaz. E, nessas circunstâncias, representa perigo concreto para a ordem pública.

Dessa forma, não constatado qualquer constrangimento ilegal no acórdão atacado, que determinou apenas fossem riscadas as conversas irregulares mantidas entre o recorrente e seu defensor, e entre aquele e seu irmão - com menção ao referido causídico -, tampouco na manutenção da peça acusatória e da prisão processual, impossível o provimento do recurso.

À vista do exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus.

É como voto.

Brasília (DF), 17 de novembro de 2011 (data do julgamento).

MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE

Relator