Justiça de SP descongela base de cálculo do adicional de insalubridade dos aposentados

Justiça de SP descongela base de cálculo do adicional de insalubridade dos aposentados

O juízo da 6ª vara de Fazenda Pública de SP determinou o descongelamento da base de cálculo do adicional de insalubridade dos aposentados e pensionistas vinculados à Secretaria de Estado da Saúde.

O MS foi impetrado pelo SINDSAUDE/SP - Sindicato dos Trabalhadores Públicos da Saúde no Estado de SP contra ato do presidente da SPPrev. O reajuste da base de cálculo agora será calculado da forma determinada na LC 432/85, do Estado de SP, cumprindo integralmente súmula 4 do STF, no prazo de 30 dias.

A causa foi patrocinada pelo escritório Aparecido Ignácio e Pereira Advogados Associados.

• Processo: 0037841-84.2011.8.26.0053

Veja abaixo a íntegra da decisão.

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Vistos. O sindicato autor é substituto processual de servidores estaduais ativos e/ ou aposentados, na área da saúde, que pretendem através do presente mandado de segurança ver reconhecido seu direito líquido e certo ao descongelamento do adicional de insalubridade. Os servidores em questão exercem atividades especiais e/ ou prejudiciais à saúde, percebendo mensalmente o adicional de insalubridade. Esse adicional foi instituído aos servidores estaduais pela Lei Complementar nº432/1985.

Analisando essa lei, verifica-se em seu artigo 3º que a base de cálculo do adicional de insalubridade é "correspondente a 2 salários mínimos". Até dezembro de 2009 a ré vinha efetuando o pagamento do adicional de insalubridade aos autores de acordo com a legislação em regência, isto é, tendo como base de cálculo o salário mínimo.

Ocorre que, em janeiro de 2010 a ré entendeu por bem congelar o valor do Adicional de Insalubridade, desrespeitando por completo a Lei Complementar nº432/85, que ainda está em pleno vigor, bem como a própria decisão proferida pelo STF a respeito da matéria, em especial a sua Súmula Vinculante nº4. De fato, a ré sem qualquer base legal e com apenas um Comunicado da Coordenadoria da Unidade Central de Recursos Humanos (U.C.R.H. Nº 04) determinou o congelamento do Adicional de Insalubridade.

Ocorre que, desde 12/04/2011 não mais vigora a orientação de congelamento, por força do Comunicado da Coordenadoria da Unidade Central de Recursos Humanos nº 13/2010, com efeito retroativo a 26/01/2010, e a Impetrada está congelando este adicional, em flagrante desrespeito ao que está consolidado na Súmula vinculante nº 4 e no RE 565.714-1/SP, já que nos autos da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº565.714/SP, que apesar de ainda não ter transitado em julgado, orienta as decisões a serem tomadas perante o Judiciário. Analisando esse julgamento, verifica-se que o entendimento do STF é no sentido que o adicional de insalubridade não pode ser congelado.

O julgamento do plenário deixa claro que apesar de ser proibido pela Constituição Federal a utilização do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, o governo deve continuar pagando tal benesse nos termos da lei em vigor, inclusive para manter o seu valor atualizado, até a data que seja substituída por outra legislação, o que no caso vertente ainda não ocorreu. A súmula vinculante nº4 do STF também é redigida nesse sentido: "salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".

Requer ainda abstenha-se a autoridade impetrada de aplicar como base de cálculo do adicional de insalubridade pago aos substituídos o salário mínimo estabelecido pela lei nº 11.944/2009, adotando as medidas necessárias para que seja adotada como base de cálculo o valor pago ao salário mínimo vigente no mês de referência de cada pagamento, até o julgamento final desta ação. Não foi deferida a liminar. Notificada, a impetrada prestou informações (fls. 172/183), com preliminar de ilegitimidade ativa da entidade sindical e inadequação da via eleita. No mérito, aduz a legalidade do ato. O Ministério Público de São Paulo, entendeu não haver interesse público a justificar sua intervenção. É o relatório. Decido. Primeiramente, observo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se pacificou no sentido de que a legitimidade processual ativa dos sindicatos nas ações coletivas não depende de expressa autorização de seus filiados. Com efeito, o ajuizamento do mandado de segurança coletivo tem por fundamento o disposto no art. 5o, inciso LXX, da Constituição Federal, a qual estabelece a legitimidade das entidades associativas ajuizar mandado de segurança coletivo.

A hipótese não se confunde com aquela prevista no art. 5º, inciso XXI, da Constituição Federal, na qual se concede a legitimação das entidades associativas para representar seus filiados judicialmente, desde que "expressamente autorizadas" por estes. Há que se diferençar ambas as situações, uma vez que, na segunda, cuida-se de regra de legitimação para a representação coletiva dos associados e, a primeira, de legitimação constitucional extraordinária. Naquela, portanto, se faz necessária a expressa autorização do associado para fins de se fazer representar em ação que corre pelo rito comum ordinário, mormente em se considerando que neste tipo de ação há condenação em sucumbência no caso de improcedência da ação; nesta última, por cuidar-se da defesa de interesses coletivos, há a legitimação extraordinária da própria associação, prescindindo esta de autorização para fins de impetração.

Nesse sentido, aliás, vem se posicionando a jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal, o qual tem entendido que, na hipótese do art. 5o, inciso XXI, há necessidade de expressa autorização dos filiados para o ajuizamento da demanda (RE/Ag.Rg. n. 225.965/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Informativo do STF 140/3; e AOr. n. 152/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, Informativo do STF n. 162/1), mas, no caso do art. 5o, inciso LXX, a associação tem legitimação extraordinária para representar seus associados em mandado de segurança coletivo, não havendo necessidade de indicação do rol de associados ou de ata da assembléia autorizadora do ajuizamento do "writ" (STF, RMS n. 23.566/DF, Rel. Min.Moreira Alves, RT 803/141). Desse modo, não há que se exigir, em sede de mandado de segurança coletivo, a comprovação de expressa autorização dos filiados do sindicato impetrante para fins de sua impetração, ficando superada esta alegação feita por parte do impetrado.

O rol apenas será necessário, com a juntada das procurações, em caso de execução de valores individuais, em sede de execução, tendo em vista a existência de valores diferenciados a serem pagos a cada associado, em caso de procedência, ensejando na verdade uma execução individual para cada um dos associados. Quanto à inadequação da via eleita, a preliminar também é afastada, tendo em vista a relação entre servidores e a administração, que possui natureza estatutária, e o ofício de fls. 66/71, através do qual o impetrante notificou a impetrada em defesa do direito de seus associados, ofício este não atendido, o que configuraria ato administrativo passível de impetração de mandado de segurança. Neste sentido, o seguinte acórdão:

PAGAMENTO EM DOBRO COM BASE NO ART. 137 DA CLT. NÃO CABIMENTO. RELAÇÃO ENTRE SERVIDORES E A ADMINISTRAÇÃO. NATUREZA ESTATUTÁRIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALORES QUE O SERVIDOR DEIXOU DE AUFERIR À ÉPOCA, CORRIGIDO MONETARIAMENTE.
1. A impetração do mandado de segurança contra ato administrativo que indefere pedido de indenização por férias não gozadas não configura sua utilização como substituto de ação de cobrança. Precedente da Corte Especial.
2. O direito de férias do trabalhador tem alicerce constitucionalmente fincado nos arts. 7º, inciso XVII, e 39, § 4º, da Constituição Federal. Assim, não usufruídas no período legalmente previsto, em face do interesse público, exsurge o direito do servidor à "indenização pelas férias não gozadas", independentemente de previsão legal, em razão da responsabilidade civil objetiva do Estado, estabelecida no art. 37, § 6.º, da Constituição Federal, sob pena de restar configurado o locupletamento ilícito da Administração. Precedentes do STJ e do STF.
3. Mostra-se descabido o pleito de pagamento em dobro das verbas pleiteadas, com base nas disposições contidas no art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, na medida em que elas não se aplicam aos servidores públicos e a Administração, cuja relação é de natureza estatutária.
4. O montante devido a título da "indenização por férias não gozadas" deve corresponder ao quantum que o servidor, à época, deixou de auferir por força do ato impugnado, corrigido monetariamente.
5. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e parcialmente provido. Passo à análise do mérito. O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante No 4, a qual determina que: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Ante a edição daquela Súmula, sobreveio o Comunicado UCRH nº 04/2010 que determinou que os pagamentos do adicional de insalubridade "ficarão congelados até que sobrevenha legislação que fixe nova base de cálculo ...". Desse modo, a Lei Complementar 432/85 continua sendo parcialmente aplicada, mas o benefício deixou de ser reajustado em virtude da edição da Súmula Vinculante Nº 4. A Súmula Vinculante Nº 4 vedou a utilização do salário mínimo como fator de indexação do adicional de insalubridade, impondo à Administração o dever de modificar o critério de reajuste. Contudo, em momento algum a forma de reajuste foi suprimida.

Como bem ressaltado pelo Ministério Público em caso parelho, "A ausência de iniciativa por parte do Poder Público em aprovar disposição legal acerca de um novo parâmetro indexador para o reajuste do Adicional de Insalubridade, não o exime da obrigação de promover o referido reajuste, sob pena de penalizar-se o servidor público pela inércia da Autoridade Administrativa/Legislativa".

Por outro lado, há de ser considerado que nos autos da Reclamação No 6266, que corre perante o Supremo Tribunal Federal, em sede de liminar, ficou decidido que: "no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante No 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 Informativo No 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva". Assim, não cabe à requerida suprimir ou fixar a base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade, seja para pensionistas, seja para aposentados, ante a inconstitucionalidade da lei, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes.

Somente o Poder Legislativo é que dispõe de competência para tanto. Na verdade, enquanto lei não fixar nova base de cálculo e novo indexador para o adicional de insalubridade, aquele que está previsto na lei anterior, na integra, deverá ser aplicado. Neste sentido, inclusive, o atual andamento da Reclamação nº 10.885, em que consta a suspensão do Comunicado U.C.R.H. Por parte do Supremo Tribunal Federal, em razão de liminar concedida. Na ocasião, ponderou a Ministra Carmem Lúcia: Sucede que, em face do vácuo legislativo (vácuo também verificado por esta nossa Corte ao editar a súmula vinculante), a Fazenda Pública parece haver adotado justamente a providência vedada pela parte final da Súmula Vinculante 4.

E o fato é que este Supremo Tribunal Federal, diante da mesma questão, sumulou que, embora inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem de servidor público, essa utilização deve persistir enquanto não houver alteração legislativa". Este entendimento se aplica tanto para servidores na ativa, quanto para inativos e pensionistas. Ocorre que o Comunicado UCRH nº 13, que tornou insubsistente o Comunicado UCRH nº 4, suspenso em razão da liminar concedida, tem dado respaldo para a Administração estadual empregar uma interpretação totalmente infundada da Súmula nº 4, que consiste na verdade em verdadeiro desrespeito à decisão proferida pela Ministra Carmem Lúcia da Reclamação 10.885. Conforme confessado pela FESP em suas informações, em razão do novo comunicado, a Administração está adotando o entendimento de que a indexação ao salário mínimo está terminantemente proibida, que este apenas pode servir de base de cálculo, e que os respectivos valores devem permanecer inalterados desde a expedição da referida Súmula. Por esta esdrúxula interpretação, a Súmulanº 04 teria determinado a manutenção do salário mínimo, por ora, como base de cálculo para o adicional, porém o mesmo não pode ser utilizado como indexador, e assim o valor do salário mínimo não pode ser utilizado para efeito de aumento do valor do adicional de insalubridade, sob pena de estar cumprindo o papel de um indexador. O argumento da FESP para não proceder ao reajuste do adicional é inadmissível.

Com efeito, diante da liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal, simplesmente passou a considerar que o salário mínimo não era mais base de cálculo, e sim indexador, e após esta "renomeação", voltou a congelar o adicional, fazendo com que este fosse reduzido ao valor adotado em janeiro de 2010, abstendo-se a autoridade impetrada, deliberadamente, de aplicar integralmente a Lei Complementar nº 432/85. Como se vê, de rigor a procedência da ação.

Ante o exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta, concedo a segurança para suspender os efeitos do ato praticado pela autoridade impetrada, consistente na determinação de congelamento da base de cálculo do adicional de insalubridade dos aposentados e pensionistas, vinculados à Secretaria de Saúde, reajustando-o na forma determinada na Lei 432/85, cumprindo integralmente a Súmula 4 do STF, no prazo de 30 (trinta) dias.

Cumprida a obrigação de fazer pelo ente público sem que seja necessário pedido judicial da parte beneficiada, não haverá imposição de honorários advocatícios nesta fase processual (cumprimento da obrigação de fazer). Para o cumprimento da obrigação de pagar, a Administração deverá estar preparada para fornecer os dados necessários no prazo de 90 (noventa) dias. Há rol de associados juntados aos autos (fls. 197/366), em relação aos quais a FESP deverá se manifestar, no prazo de eventual apelação, quanto à situação funcional, sob pena de preclusão.

Os valores em atraso deverão ser corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, a partir da citação, calculados nos termos da Lei 11960/09. Condeno o vencido ao pagamento das custas.

Não cabem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

P.R.I.