Brasil Foods consegue novo julgamento em execução fiscal de R$ 700 mi

O valor se refere à cobrança de tributos atrasados das empresas Perdigão Agroindustrial S/A (incorporada pela BRF) e Huaine Participações Ltda., relativos a IR da Pessoa Jurídica, IR retido na fonte, PIS e Confins, de período anterior à incorporação da Perdigão pela BRF, entre 1997 e 2005.

A BRF afirma que foi surpreendida com a cobrança administrativa e o posterior ajuizamento da execução fiscal 12 anos após a autuação e 16 anos após a ocorrência do primeiro fato gerador. Para a BRF, isso, por si só, evidenciaria a decadência, extinguindo-se o crédito tributário.

Segundo a defesa, a cobrança seria injusta, já que à época em que fato gerador ocorreu a Perdigão era controlada pela empresa Perbon Fomento Comercial, posteriormente incorporada à holding Huaine Participações Ltda. A tese da defesa é que a responsabilidade seria da Huaine, pois a Perdigão não seria solidária no pagamento do débito por não participar da diretoria da holding. Também alegou que o prazo estabelecido pelo CTN para cobrar créditos tributários, exceto em outros casos determinados por lei, é de cinco anos. Por fim, observou que hoje a Perdigão seria uma empresa solvente.

Apresentou, então, exceção de pré-executividade, acolhida pelo juiz de primeiro grau no que diz respeito à decadência. A Fazenda Nacional recorreu, por meio de um agravo, que foi provido pelo TRF, sob o entendimento de que a questão da decadência "depende, para sua configuração, da análise da própria sucessão empresarial", o que implica dizer que demanda extenso revolvimento de provas a ser promovido em embargos do devedor, não na exceção de pré-executividade.

A BRF opôs embargos de declaração por omissão, afirmando que as circunstâncias fáticas e jurídicas reconhecidas na decisão de primeiro grau não foram examinadas no acórdão do TRF.

O ministro Herman Benjamin, relator, reconheceu haver a omissão na decisão do TRF. Ele constatou que a questão de mérito (nulidade do título executivo e decadência) não foi analisada porque o Tribunal afirmou que a matéria deverá ser "ventilada em embargos à execução fiscal, por encontrar-se necessariamente atrelada ao exame da sucessão empresarial". O ministro considerou que "nos moldes em que o tema foi suscitado, não há como negar a existência de omissão".

O ministro Herman Benjamin ainda destacou que várias questões que não dependem de prova devem ser analisadas, como se a infração à lei por empresas integrantes de grupo econômico resulta em responsabilidade solidária e se o prazo para atribuir responsabilidade ao devedor solidário teria natureza decadencial ou prescricional. A posição foi acompanhada pelos demais integrantes da 2ª turma.

• Processo Relacionado : REsp 1297.891

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.297.891 - SP (2011/0305518-8)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : BRF - BRASIL FOODS S/A

ADVOGADOS : JANAÍNA CASTRO DE CARVALHO KALUME E OUTRO(S)

EDUARDO ANTONIO LUCHO FERRÃO

FLAVIO EDUARDO SILVA DE CARVALHO

EDUARDO PUGLIESE PINCELLI

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

INTERES. : HUAINE PARTICIPAÇÕES LIMITADA

INTERES. : PERDIGÃO AGROINDUSTRIAL S/A

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. QUESTÕES RELEVANTES PARA A SOLUÇÃO DA LIDE. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO.

1. Trata-se de Recurso Especial interposto contra acórdão que proveu Agravo de Instrumento da Fazenda Pública e, dessa forma, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, sob o fundamento de que a questão da decadência está atrelada ao exame da sucessão empresarial (art. 133 do CTN), a demandar extensa dilação probatória nos Embargos da Devedora.

2. A recorrente opôs Embargos de Declaração para apontar a existência de premissa equivocada, obscuridade e omissões no acórdão. Afirma que a sua rejeição implica ofensa ao art. 535 do CPC.

3. No mérito, a empresa pretende discutir a violação da legislação processual civil e tributária atinente à nulidade do título executivo extrajudicial e à decadência.

4. Conquanto as matérias discutidas, em tese, possam ser conhecidas de ofício, é importante registrar que o órgão colegiado não emitiu juízo de valor a seu respeito; pelo contrário, expressamente consignou que se vinculam a tema sujeito à instrução probatória, razão pela qual, no ponto, eventual pronunciamento do STJ implica supressão de instância.

5. A recusa em valorar questões relevantes para a solução da lide configura omissão.

6. In casu, controverte-se sobre a viabilidade da Exceção de Pré-Executividade como instrumento adequado para suscitar, mediante prova pré-constituída hipoteticamente apta ao deslinde da matéria, a nulidade do título executivo extrajudicial e a decadência.

7. A premissa utilizada na Corte local - necessidade de averiguar a sucessão empresarial - é equivocada, pois o fundamento da autuação fiscal (omissão de receitas pelo contribuinte) e da providência adotada pela Fazenda Nacional (inclusão da recorrente na CDA sob o entendimento de que há responsabilidade solidária por infração à lei) não se relaciona às hipóteses dos arts. 132 e 133 do CTN.

8. Nos moldes em que o tema foi suscitado, e à luz do acórdão hostilizado, é inequívoca a omissão, pois os seguintes pontos reclamam pronunciamento. São eles:

a) se a tese sobre a constatação da responsabilidade solidária, por formação de grupo econômico com infração à lei, relaciona-se à existência de empresas cuja personalidade jurídica deve ser considerada única ou não;

b) nesse contexto, se o prazo para atribuição de responsabilidade possui natureza decadencial ou prescricional;

c) se a PFN modificou os critérios jurídicos adotados pela Receita Federal, por ocasião do lançamento, para, no âmbito administrativo, incluir suposta devedora corresponsável, sem abrir oportunidade para defesa da parte interessada, nos moldes do Decreto 70.235/1972;

d) em caso positivo, qual o prazo (e o respectivo termo a quo) para inclusão do denominado "devedor solidário";

e) em caso negativo, se o título executivo extrajudicial (CDA) padeceria de nulidade.

9. Tais questões, como se infere, são de natureza estritamente jurídica (prescindem de dilação probatória) e, no caso em tela, são preliminares à análise das teses de decadência e de nulidade do título executivo.

10. Dito de outro modo, a depender das respostas (entendimento) do Tribunal de origem, os questionamentos poderão ser suficientes ou não para o exame das assertivas lançadas na Exceção de Pré-Executividade.

11. Recurso Especial provido com determinação de remessa dos autos, para novo julgamento dos Embargos de Declaração, na forma acima explicitada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Não participou, justificadamente, do julgamento o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.

Dr(a). EDUARDO PUGLIESE PINCELLI, pela parte RECORRENTE: BRF - BRASIL FOODS S/A

Brasília, 16 de fevereiro de 2012(data do julgamento).

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):

Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão assim ementado:

DIREITO TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCALSUCESSÃO EMPRESARIAL - LEGITIMIDADE DA EMPRESA SUCESSORA POR INCORPORAÇÃO PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO - ALTERAÇÃO DA SEDE DA EMPRESA.

1. "A exceção de pré-executividade á admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória " (Súmula 393 do STJ).

2. Ainda que se possa alegar causas extintivas ou modificativas do direito da parte exeqüente, no caso a União Federal, não menos certo é que há evidente incompatibilidade com essa objeção processual, eis que depende de dilação probatória a alegação concernente ao IRRF no que tange ao art. 35 da Lei 7.713/88.

3. A sucessão empresarial também depende de análise demonstrativa das configurações e responsabilidade das holdings, em especial o envolvimento do grupo e a Huaine Participações Ltda. O que não se ajusta ao conceito de objeção pré-processual.

4. A análise da decadência que, em tese poderia ser objeto de alegação em exceção de pré-executividade, nestes autos não aproveita ao contribuinte posto que depende, para sua configuração, da análise da própria sucessão empresarial. A matéria demanda, na verdade, "extenso revolvimento de provas", não sendo admissível a exceção (STJ REsp 604.257-AgRg Min. Teori Zavascki).

5. "A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução " (STJ REsp 1.110.925, Min. Teori Zavascki)

Os Embargos de Declaração foram rejeitados.

A recorrente alega violação dos arts. 269, IV, 295, IV, 535, 586, 618, I, e 795 do CPC; dos arts. 121, I, 125, III, 133, I, 142, 150, § 4º, 173 e 204 do CTN; e do art. 3º da Lei 6.830/1980.

Foram apresentadas as contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 17.1.2012.

Registro, inicialmente, que se trata de demanda que envolve crédito tributário milionário, superior a R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais) à época do ajuizamento da Execução Fiscal (meados de 2009) - atualmente superior a R$ 700.000.000,00 (setecentos milhões de reais).

A Fazenda Nacional, na resposta ao Recurso Especial, limitou-se a afirmar, em petição de uma única folha, que os "fundamentos apresentados (...) em nada contribuem para infirmar o r. decisum" (fl. 1262, e-STJ).

Dada a dimensão econômica da matéria debatida nos autos, determino a extração de cópias do Recurso Especial, das contrarrazões e do presente acórdão, com encaminhamento à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e à Advocacia-Geral da União.

Passo a descrever a interessante e complexa controvérsia submetida à apreciação judicial.

1. O crédito tributário e a questão jurídica

A recorrente se insurge contra a cobrança que lhe foi dirigida, com base em inscrição em dívida ativa, que tem por objeto tributos como Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, Imposto de Renda retido na Fonte, PIS e COFINS, com fatos geradores ocorridos entre 1992 e 1995.

Afirma que os créditos tributários foram constituídos pela Receita Federal em 6.2.1997, exclusivamente contra a empresa Perbon Fomento Comercial Ltda. (extinta por incorporação pela empresa Huaine Participações Ltda.).

Em síntese, narra que a pessoa jurídica autuada apresentou tempestiva impugnação ao lançamento, da qual posteriormente desistiu, no ano de 2000, para fins de adesão ao parcelamento denominado REFIS.

No ano de 2005, a devedora foi excluída do REFIS e, com isso, restabeleceu-se a condição para cobrança da dívida (isto é, entre 1997 e 2005 - impugnação ao lançamento de ofício e exclusão do REFIS, respectivamente - não fluiu o prazo prescricional por força do art. 151, III e VI, do CTN).

A Procuradoria da Fazenda Nacional, por mero Parecer interno, chegou à conclusão de que está caracterizada a existência de grupo econômico, e que as empresas Perdigão Agroindustrial S/A (incorporada pela recorrente, BR FOODS S/A) e Huaine Participações Ltda., em conjunto, infringiram a lei, razão pela qual estaria caracterizada a responsabilidade solidária e, em consequência, ambas deveriam ser inscritas em dívida ativa da União.

Dito de outro modo, a recorrente afirma que foi surpreendida com a cobrança administrativa e o posterior ajuizamento da Execução Fiscal doze anos após a autuação e dezesseis anos após a ocorrência do primeiro fato gerador. Isso, por si só, evidenciaria a decadência , hipótese de extinção do crédito tributário.

Ademais, o título executivo extrajudicial seria nulo, pois a inclusão da suposta devedora corresponsável deveria ser precedida de contencioso administrativo, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa .

Por essa razão, a recorrente apresentou Exceção de Pré-Executividade, a qual, após reconsideração do juízo de 1º grau, foi acolhida no que diz respeito à decadência.

A Fazenda Nacional interpôs Agravo de Instrumento, que foi provido no Tribunal a quo, sob o entendimento de que a questão da decadência "depende, para sua configuração, da análise da própria sucessão empresarial ", nos termos do art. 133 do CTN, o que implica dizer que demanda extenso revolvimento de provas, a ser promovido em Embargos do Devedor, e não na objeção pré-executiva.

A empresa BR Foods S/A (sucessora da Perdigão Agroindustrial S/A) opôs Embargos de Declaração, apontando a existência de premissa equivocada, obscuridade e omissões no julgado.

Diante da rejeição dos aclaratórios, defende a tese de violação ao art. 535 do CPC; no mérito, de nulidade do título executivo e de decadência, hipóteses que viabilizam a sua discussão na via utilizada.

2. A tese de violação do art. 535 do CPC

Procede a tese relacionada à existência de omissão no julgado.

Nos Embargos de Declaração dirigidos ao Tribunal de origem, foram levantados os seguintes questionamentos:

a) o juízo de primeiro grau, ao analisar a prova pré-produzida nos autos, constatou de plano a decadência ao registrar que a exequente "dispunha dos mesmos elementos existentes no momento do ajuizamento do feito para imputação da responsabilidade solidária da coexecutada", e que "optou por dirigir sua pretensão fiscal apenas em face da primeira executada Huaine Participações Ltda., incorporadora da Perbon Fomento Comercial Ltda.", ou seja, que "deveria a exequente ter incluído na autuação a segunda executada no momento da lavratura do auto de infração, em 06.02.97", e que, ao não fazê-lo, "impediu esta empresa de participar do processo administrativo", não sendo lícita a pretensão de responsabilizar a recorrente "mais de quatorze anos após o auto de infração" (fl. 1185, e-STJ, grifei);

b) a ausência de correspondência entre a informação contida na CDA, quanto à responsabilidade solidária, e o conteúdo do lançamento direto (que imputou responsabilidade tributária apenas à empresa contribuinte, Huaine Participações Ltda.) implica nulidade do título executivo (arts. 586 e 618, I, do CPC; art. 204 do CTN; e art. 3º da Lei 6.830/1980) e violação do art. 142 do CTN, porque o crédito tributário não teria sido "regularmente constituído em face da ora Embargante" (fl. 1186, e-STJ);

c) "ainda que se admita não ter havido, à época da lavratura dos Autos de Infração, elementos suficientes para a responsabilização de contribuintes solidários, é fora de dúvida que (...) a imputação da responsabilidade contra eventuais solidários deveria ter sido realizada no prazo da decadência nos termos do art. 150, § 4º ou do art. 173 do CTN, que não se suspende nem se interrompe" (fl. 1187, e-STJ).

Em síntese, afirma a recorrente que as circunstâncias fáticas e jurídicas, regularmente assinaladas na decisão do juízo de primeiro grau, não foram examinadas no acórdão hostilizado, razão pela qual estaria caracterizado o vício da omissão.

A Corte local, como dito no relatório, rejeitou os Embargos de Declaração, mantendo o acórdão que, ao apreciar o recurso da Fazenda Nacional, teve a seguinte fundamentação (fl. 1179, e-STJ, grifei):

Verifica-se que a exceção oposta não se mostra adequada na hipótese dos autos.

Com efeito a Súmula nº 393 do STJ assim dispõe:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

(...)

A sucessão empresarial disposta no artigo 132 do CTN também depende de análise demonstrativa das configurações e responsabilidade das holdings, em especial o envolvimento do grupo e a Huaine Participações Ltda. o que não se ajusta ao conceito de objeção pré-processual .

A análise da decadência que, em tese poderia ser objeto de alegação em exceção de pré-executividade, nestes autos, não aproveita ao contribuinte, posto que depende, para sua configuração, da análise da própria sucessão empresarial. A matéria demanda, na verdade, "extenso revolvimento de provas", não sendo admissível a exceção (STJ, REsp 604.257-AgRg, Min. Teori Zavascki). E ainda, o mesmo C. STJ decidiu: "A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no titulo executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução "(STJ, REsp 1.110.925, Min. Teori Zavascki).

Conforme se vê, a questão de mérito (nulidade do título executivo e decadência) não foi analisada porque o órgão colegiado afirmou que, no caso concreto, a matéria deverá ser ventilada em Embargos à Execução Fiscal, por encontrar-se necessariamente atrelada ao exame da "sucessão empresarial disposta no art. 132 do CTN", a qual demanda dilação probatória.

Consequentemente, o mérito do presente recurso não foi prequestionado, pois, embora as questões discutidas na Exceção de Pré-Executividade qualifiquem-se como passíveis de conhecimento de ofício (decadência e carência da ação por inexistência de título extrajudicial líquido e certo), não podem ser diretamente enfrentadas no STJ, sob pena de supressão de instância.

Voltando ao enfrentamento das razões recursais, a premissa que embasou o acórdão hostilizado encontra-se evidentemente equivocada.

Não se discute a existência de sucessão empresarial (prevista nos arts. 132 e 133 do CTN), mesmo porque esse não foi o fundamento da autuação fiscal ou das providências adotadas unilateralmente no âmbito da Procuradoria da Fazenda Nacional.

Controverte-se a respeito da viabilidade de a Exceção de Pré-Executividade debater, mediante prova pré-constituída hipoteticamente apta para o deslinde do feito, as alegações de nulidade do título executivo extrajudicial e de decadência.

Nos moldes em que o tema foi suscitado, e à luz do acórdão hostilizado, não há como negar a existência de omissão, pois as seguintes questões precisam ser analisadas e independem de prova:

a) a suposta prática de atos de infração à lei, por empresas integrantes de grupo econômico, resulta na existência de responsabilidade solidária? Nesse contexto, o prazo para atribuição de responsabilidade possui natureza decadencial ou prescricional?;

b) a PFN modificou unilateralmente os critérios jurídicos adotados pela Receita Federal, por ocasião do lançamento, para incluir administrativamente suposto devedor corresponsável, sem abrir oportunidade para defesa da parte interessada, nos moldes do Decreto 70.235/1972?;

c) em caso positivo, qual o prazo (e o respectivo termo a quo) para a inclusão do denominado "devedor solidário"?;

d) em caso negativo, o título executivo extrajudicial (CDA) não padeceria de nulidade?

Tais questões, como se infere, prescindem de dilação probatória e, no caso em tela, são preliminares à análise das teses de decadência e de nulidade do título executivo. Dito de outro modo, a depender das respostas (entendimento) do Tribunal de origem, poderão ser suficientes ou não para o enfrentamento das assertivas lançadas na Exceção de Pré-Executividade

O STJ possui a orientação de que a ausência de valoração de temas relevantes para a composição da lide implica omissão no julgado. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO RELEVANTE. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO TRIBUNAL A QUO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA.

1. O Tribunal de origem reformou a sentença e julgou parcialmente procedente Ação Ordinária para impedir a produção de efeitos retroativos (à data de adesão) no ato de exclusão do Simples, sob o argumento de que o regime especial de tributação somente poderia deixar de ser aplicado à recorrida a partir da entrada em vigor da Medida Provisória 2.189-49/2001, quando a espécie de atividade por ela exercida passou a impedir a respectiva adesão, ou manutenção.

2. A Fazenda Pública opôs Embargos de Declaração afirmando que houve omissão - pois a exclusão não teve por base a referida Medida Provisória, mas dispositivo legal constante na redação original da Lei 9.317/1996 -, bem como ter sido intencional a ocultação de informações, justamente para viabilizar a indevida adesão ao Simples, razão pela qual os efeitos excludentes devem retroagir à data de adesão.

3. A rejeição dos Aclaratórios sem enfrentamento de questões relevantes para a solução da lide implica violação do art. 535 do CPC e, por conseqüência, do art. 538, parágrafo único, do CPC.

4. Recurso Especial parcialmente provido para excluir a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC e determinar a devolução dos autos ao Tribunal a quo, prejudicadas as demais questões. (REsp 1171860/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 19/04/2011).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ANÁLISE DE TESES NECESSÁRIAS PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NULIDADE DO ACÓRDÃO. PRECEDENTES DO STJ. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

1. É pacífico o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos expostos pelas partes, desde que adote fundamentação suficiente para o efetivo julgamento da lide.

2. Se o Tribunal de segundo grau manteve-se omisso em relação a tema relevante para o deslinde da controvérsia, o qual foi suscitado no momento oportuno, mostra-se evidente o interesse recursal no que se refere à alegada afronta ao art. 535 do CPC.

3. A parte recorrente aponta violação do art. 535, inc. II, do CPC, pois, apesar da apresentação de dois aclaratórios no intuito de debater a questão, a Corte de origem não analisou a tese de que o Estado deve ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais suportados por ex-presidiário baleado por agentes públicos durante o banho de sol.

4. Houve, portanto, violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, o que impõe o reconhecimento de nulidade do acórdão, bem com a determinação de novo julgamento dos embargos de declaração para que seja sanada a apontada omissão.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1401739/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 29/06/2011).

Com essas considerações, dou provimento ao Recurso Especial e determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para novo julgamento dos Embargos de Declaração, nos termos acima explicitados.

É como voto.