Conduta de mediana potencialidade lesiva não gera justa causa para servidor público

Ao analisar MS em favor de um advogado da União lotado em SC, a Corte decidiu anular a portaria 1.472/10, que demitiu o servidor. O ato de demissão foi embasado na suposta utilização de um certificado adulterado para a obtenção de pontos em concurso interno para a promoção na carreira, pelo critério de merecimento.

A causa foi patrocinada pelo advogado Ítalo Augusto Mosimann, do escritório Mosimann, Horn & Advogados Associados. O escritório defendeu que o advogado da União não praticou infração disciplinar, pois não cometeu irregularidade funcional, havendo ocorrido tão somente infração involuntária no ato.

"Efetivamente, o impetrante não se valeu do cargo de Advogado da União quando apresentou o certificado para fins de promoção, limitando-se a ofertar o documento na condição de funcionário público, não se podendo confundir o servidor com o cargo por ele ocupado. No entanto, ainda que a conduta não se enquadre no tipo descrito no artigo 117, inciso IX, da Lei n° 8.112/90 (infração de 'valer-se do cargo'), remanesce a imputação do ilícito de improbidade administrativa, para o qual requer o impetrante a incidência dos princípios da proporcionabilidade e razoabilidade", destacou o relator em seu voto.

• Processo Relacionado : MS 15.917 - DF

_________

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.917 - DF (2010/0210513-0)

RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA

IMPETRANTE : C.E.G.G.L.

ADVOGADO : RODRIGO DE ASSIS HORN E OUTRO(S)

IMPETRADO : ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ADVOGADO DA UNIÃO. ERRO NA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. PENA DE DEMISSÃO APLICADA PELA AGU. AFASTAMENTO. PENALIDADE INDICADA PELA COMISSÃO PROCESSANTE. RESTABELECIMENTO.

1. O mandado de segurança foi impetrado por Advogado da União contra ato do Advogado-Geral da União que lhe aplicou a pena de demissão, ao fundamento de que praticara ato de improbidade administrativa, bem como teria se valido do cargo para lograr proveito próprio em concurso de promoção na carreira, ao "requerer ao Presidente do Conselho Superior da AGU, em três oportunidades distintas, a apreciação de documentos que sabidamente continham adulterações, com o fim de obter pontuação no concurso de promoção na carreira, pelo critério de merecimento" (e-STJ fl. 732 - trecho do relatório final da Comissão Processante).

2. O impetrante afirma existir equívoco na tipificação da conduta de improbidade administrativa e defende a aplicação dos princípios da insignificância e da presunção de inocência.

3. Efetivamente, o impetrante não se valeu do cargo de Advogado da União quando apresentou o certificado para fins de promoção, limitando-se a ofertar o documento na condição de funcionário público, não se podendo confundir o servidor com o cargo por ele ocupado. No entanto, ainda que a conduta não se enquadre ao tipo descrito no artigo 117, inciso IX, da Lei nº 8.112/90 (infração de "valer-se do cargo"), remanesce a imputação do ilícito de improbidade administrativa, para o qual requer o impetrante a incidência dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

4. Malgrado seja da competência da autoridade administrativa qualificar a conduta praticada pelo servidor público, o Poder Judiciário deve zelar pelo princípio da legalidade, evitando capitulação mais grave de determinada infração à hipótese, consideradas as peculiaridades do caso e o apurado no processo administrativo disciplinar.

5. No caso, a conduta do impetrante amolda-se, precisamente, às conclusões finais da Comissão Processante, que imputou as infrações aos deveres de "manter conduta compatível com a moralidade administrativa " e de "observar as normas legais e regulamentares ", consoante os incisos III e IX do art. 116 da Lei nº 8.112, bem como a infração do artigo 11, alínea "d", da Resolução nº 5 de 08/12/2005, que dispõe sobre a quantidade de pontos a serem atribuídos no caso de apresentação de títulos de aperfeiçoamento ou graduação no concurso  de promoção.

6. Se a conduta praticada pelo servidor, direta ou indiretamente ligada ao cargo, de maneira dolosa ou culposa, for de mediana potencialidade lesiva ao princípio da moralidade administrativa, hipótese dos autos, deve ser enquadrada no disposto nos incisos III e IX do art. 116 da Lei nº 8.112/90, consoante os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

7. Descaracterizada a tipificação da conduta do impetrante como inserta no artigo 132, IX, da Lei nº 8.112/90 (improbidade administrativa), remanesce a imputação dos ilícitos de menor gravidade assim como capitulados pela Comissão Processante.

8. Segurança concedida, em parte, para anular a Portaria nº 1.472/10, do Advogado-Geral da União, que demitiu o impetrante, e determinar sua reintegração, restabelecendo a penalidade aplicada pela Comissão Processante, com efeitos patrimoniais contados da data da publicação do ato impugnado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça Prosseguindo no julgamento, após a retificação dos votos dos Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima e Herman Benjamin, por maioria, vencidos em parte os Srs. Ministros Humberto Martins e Mauro Campbell Marques, conceder parcialmente a segurança nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Benedito Gonçalves (voto-vista) e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Francisco Falcão e Napoleão Nunes Maia Filho (RISTJ, art. 162 § 2°).Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.

Brasília, 23 de maio de 2012(Data do Julgamento).

Ministro Castro Meira

Relator