Manifestação da AGU na ADIn nº 3.510 proposta pela Procuradoria-Geral da República

INFORMAÇÕES Nº AGU/RA- 12/2005

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3.510
REQUERENTE: Procurador-Geral da República
REQUERIDOS: Presidente da República
Congresso Nacional

Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União,

Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, requerida pelo Procurador-Geral da República, cujo objeto de controle é a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, in verbis:

"Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I - sejam embriões inviáveis; ou

II - sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997."

I) DAS IMPUGNAÇÕES

Sustenta, em síntese, o Requerente, que os dispositivos guerreados ofendem os arts. 1º; III, e 5º, caput, ambos da Constituição Federal.

Consideramos a seguir, de modo analítico, as supostas inconstitucionalidades vislumbradas pelo Requerente.

II) DAS INFORMAÇÕES

A presente manifestação atende ao despacho do digníssimo Ministro Carlos Brito, de 2 de junho de 2005, solicitando informações, por meio do Ofício no 2684/R, de 14 de junho de 2005, a serem prestadas pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, no prazo de trinta dias, nos termos do art. 6o, parágrafo único, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999.

III) DA SITUAÇÃO FÁTICA

Antes de quaisquer considerações a respeito do mérito no presente feito torna-se necessário trazer a lume questões relacionadas ao tema das pesquisas científicas com células-tronco.

De início, cumpre asseverar que o desenvolvimento de novas tecnologias gera dúvidas pela desinformação que a insipiência causa.

De fato, a partir dos novos conhecimentos tecno-científicos, no campo da genética e da tecnologia médica, instaurou-se mundialmente a discussão e avaliação dos instrumentos normativos de proteção e de respeito à vida.

É necessário assimilar que os processos de inovações biotecnológicas são caracterizados por inúmeras especulações e que envolvem diversos interesses, o que dificulta, sobremaneira, o acesso à informação segura pela sociedade leiga.

Hodiernamente almeja-se conceber uma visão comum e acessível destas noções científicas, que deve ser incorporada no direito para fundamentar regras bastante claras e objetivas.

A presente questão versa a respeito da utilização de células-tronco embrionárias para fins de pesquisas.

As células-tronco embrionárias são estudadas desde o meio do século XX, mas só há 20 anos dois grupos independentes de pesquisadores conseguiram cultivá-las em laboratório.

Podem-se definir as células-tronco como células-mãe, ou seja, são células imaturas, primitivas e multipotentes, de origem embrionária.

Tais células, também denominadas células precursoras, assim como o tronco de uma árvore, se ramificam e se transformam em células especializadas.

Estudos recentes apontam que, potencialmente, estas células possuem a capacidade de gerar quaisquer tecidos do organismo humano (e.g.: sangue, cérebro, músculos), bem como permitem a renovação das células linfóides e mielóides¹ e, conseqüentemente, a produção de células diferenciadas no tecido sangüíneo.

No gênero células-tronco para fins de pesquisas, tem-se a distinção de dois tipos de células:

a) as células-tronco embrionárias, encontradas nos óvulos fertilizados, cultivados in vitro e não implantados em útero materno; e

b) as células-tronco adultas, encontradas no organismo desenvolvido, também denominadas pós-natal, existentes nos recém-nascidos e no cordão umbilical.

Inúmeras pesquisas têm sido feitas utilizando as células-tronco adultas, extraídas da medula óssea, cordão umbilical ou de sangue mobilizado.

Contudo, tais células, encontradas principalmente na medula óssea e sendo mais diferenciadas que as embrionárias, podem originar apenas alguns tecidos do corpo.

Já as pesquisas com células-tronco embrionárias apontam maior potencialidade terapêutica, apresentando-se como provável tratamento para doenças degenerativas, em razão de sua imensa plasticidade, ou seja, possuem enorme capacidade de diferenciação em outras células. As células-tronco, com interesse para a pesquisa, somente são encontradas em uma fase do desenvolvimento conhecida como blastocisto, um amontoado de células pluripotentes formadas de 4 a 5 dias após a fecundação in vitro ou in vivo.

Em vários países cientistas têm pesquisado sobre o uso das células-tronco no tratamento de várias doenças onco-hematológicas.

Tais pesquisas estão avançadas no tratamento de doenças degenerativas como no caso do Mal de Alzheimer e Mal de Parkinson (no cérebro, as células-tronco se diferenciam até em neurônios e auxiliam na recuperação das vítimas desses males e também de derrames), Esclerose Múltipla, Diabetes e Distúrbios Cardiovasculares (no coração, as células-tronco têm potencial para se diferenciar em neovasos, células do músculo cardíaco e regenerar artérias e áreas lesadas por infartos).

Existem pesquisas, também, no tratamento da paralisia dos membros superiores ou inferiores e no desenvolvimento de tecidos musculares/nervosos, pancreáticos, hepáticos e cartilagem.

Primeiramente, em termos científicos, a origem da célula-tronco ocorre a partir da fecundação do óvulo pelo espermatozóide. A fecundação desencadeia uma série de processos químicos que irão estimular o início da divisão e diferenciação celular.

Depois de migrar pelas trompas de falópio, entre o oitavo e duodécimo dias depois da fecundação, o conjunto celular se implanta no útero, fenômeno chamado nidação. Ao mesmo tempo começa o desenvolvimento da placenta e do cordão umbilical, elo de ligação entre o futuro feto e sua mãe. Com a fixação da massa celular (blastocisto), desencadeia-se a formação dos tecidos, órgãos e sistemas.

É de se destacar que a linha primitiva do sistema nervoso surge, tão-somente, a partir do décimo quarto dia de desenvolvimento, fase conhecida como neurulação.

Tal fato adquire relevância a partir do momento em que se aceita, inquestionavelmente, que a vida humana cessa quando não há mais atividade cerebral, ou seja, quando o sistema nervoso não apresenta mais sua atividade principal. Esse entendimento, aliás, é o adotado pela Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que autoriza o transplante de tecidos, órgãos e partes do corpo humano post mortem².

Observe-se, por fim, que várias outras nações também autorizam expressamente a manipulação das células-tronco embrionárias para fins científicos. São elas: África do Sul, Alemanha, Argentina, Austrália, Bélgica, Canadá, China, Cingapura, Coréia do Sul, Espanha, Finlândia, França, Grécia, Holanda, Reino Unido, Índia, Israel, Japão, México, Nova Zelândia, Portugal, Suécia, Suíça e Tailândia.

Faz-se necessário registrar que os dados ora apresentados contaram com o auxílio e orientação do Dr. Marcelo Mendes Brandão, doutor em Clínica Médica pela UNICAMP - São Paulo.

Passa-se, agora, a análise das questões de mérito do presente feito.

IV) DO CONCEITO DA VIDA PARA FINS DE TUTELA CONSTITUCIONAL

IV.a) DO CONCEITO JURÍDICO

Para se averiguar se o texto legal impugnado ofende ou não a Constituição Federal tornar-se-á necessário definir de plano qual é a concepção jurídica de vida a ser tutelada pelos preceitos insculpidos na Carta Política.

Mas antes de se buscar a concepção jurídica para vida é necessário destacar que o conceito jurídico independe dos conceitos leigos, etimológicos, literais, bem como não repete denotações técnicas atribuídas aos vocábulos por áreas outras do Saber Humano tais como a Física, a Medicina, a Biologia, a Antropologia, a Religião etc.

De fato, freqüentemente, um mesmo vocábulo possui significados semânticos próprios em diferentes ramos do conhecimento, isto é, uma mesma palavra pode apresentar uma denotação técnica específica e distinta para cada disciplina.

A função precípua da doutrina jurídica é, pois, interpretar os textos legais e sugerir significados para os vocábulos constantes do texto normativo. Porém, competirá ao Judiciário decidir, em última análise, o significado jurídico de determinado vocábulo.

No campo da Hermenêutica Constitucional, a função de determinar e declarar o significado jurídico apropriado dos termos controvertidos segundo regras próprias compete às Supremas Cortes as quais consideram as especificidades de suas respectivas nações, seus respectivos momentos históricos e demais fatores sociais transeuntes, no exercício desta função.

Em qualquer ramo do conhecimento, com maior ênfase na seara do Direito, os conceitos evoluem com os avanços do conhecimento e com as mudanças político-sociais.

Assim, uma interpretação firmada por uma Suprema Corte em determinado momento histórico pode ser alterada em outro contexto social: o que acarreta, indubitavelmente, drásticas modificações jurídicas, de efeitos análogos às revogações legislativas. A tal fenômeno se dá o nome de mutação constitucional³.

IV.a.1) ANTECEDENTE - DIREITO PÁTRIO

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do HC nº 82.424, ser papel da Suprema Corte definir o significado jurídico das palavras da Constituição e que, para tanto, o julgador pode até se valer de significados firmados em outros ramos do conhecimento, mas, a eles, não estará vinculado.

Para o julgamento do suso HC, o Supremo Tribunal Federal teve que definir juridicamente qual a acepção jurídica que a ordem constitucional pátria almejava para o vocábulo raça.

Com efeito, nesse julgamento, o voto do Ministro Relator Moreira Alves concluiu que as práticas imputadas ao paciente do HC não configurariam crime de racismo, pois os judeus não constituiriam uma raça, mas um povo. O voto fundou-se na suposta autoridade de estudos que pretendem identificar, cientificamente, as diversas raças humanas.

Também, os advogados do editor/paciente ressaltaram que "Os muçulmanos, os judeus não formam uma raça, assim como os católicos ou os protestantes..."(UNESCO). A definição de judeu como raça encontra sempre veemente repúdio de toda a comunidade judaica, tanto pelos antropólogos judeus, pelos rabinos e pela sua intelectualidade. A comunidade judaica sempre contestou incisivamente a doutrina nacional socialista que institucionalizou, na Alemanha Nazista, o judeu como tipo racial.

"Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais". (HC nº 82.424)

A conclusão é quase silogística: se raças não existem é impossível a prática de discriminação racial.

No mesmo sentido, sempre foi a manifestação dos filósofos judeus.

Fato, este, reconhecido pelas palavras de Henry Sobel, o Rabino da Cidadania, que foi convidado para se pronunciar como Amicus Curiae pelo Ministro Maurício Corrêa, in verbis:

"A impetração propõe curiosa alternativa: ou os judeus são raça bem definida, como afirmado por Hitler em Mein Kampf (trecho nela citado), ou não são, como afirmam cientistas, rabinos e escritores judeus.

Desse dilema se extrai curiosa conclusão. Segundo a singular ratio da impetração, se a Suprema Corte concordar com a 'autoridade antropológica, sociológica e política' de Hitler, concluindo que 'judeu é tipo racial', o Paciente está bem condenado e o crime não prescreve. Porém, se a Corte divergir dessa autoridade de Hitler, vá lá que o Paciente ofenda os judeus e incite seus leitores a odiá-los, importa é que o crime está prescrito."⁴

O Tribunal Pleno, todavia, se manifestou em sentido distinto.

O Acórdão, capitaneado pelo Ministro Maurício Corrêa, firmou um conceito jurídico de raça, distinto dos conceitos religiosos e científicos.

Neste sentido, assentiu que "não há critérios científicos seguros que identifiquem alguém como pertencente a uma determinada raça. E ainda que houvesse, essa mesma noção seria um CONSTRUÍDO da ciência, não um dado da natureza." (grifou-se e destacou-se)

O ponto crucial do julgamento antecedente versou sobre a definição e a abrangência do conceito de racismo usado pelo legislador constituinte.

"É preciso que a norma seja entendida no sentido que melhor responda à consecução do resultado que se quer obter. Assim, uma palavra pode ter mais de um sentido, um largo e outro restrito ou técnico."⁵

Neste sentido, foi proferido o voto do Ministro Maurício Corrêa:

"Creio não se lhe poder emprestar isoladamente o significado usual de raça como expressão simplesmente biológica. Deve-se, na verdade, entendê-lo em harmonia com os demais preceitos com ele inter-relacionados, para daí mensurar o alcance de sua correta aplicação constitucional. Sobretudo levando-se em conta a pluralidade de conceituações do termo, entendido não só à luz de seu sentido meramente vernacular, mas também do que resulta de sua valoração antropológica e de seus aspectos sociológicos.

Nessa ordem de idéia, impende, de plano, examinar se ainda procede, do ponto de vista científico, a clássica subdivisão de raça humana aferível a partir de suas características físicas, especialmente no que concerne à cor da pele. Como se sabe, já não é de hoje que tal diferenciação não mais subsiste, o que agora encontra reforços nas descobertas desenvolvidas pelo Projeto Genoma (PHG).

(...)

Embora haja muito mais para ser desvendado, algumas conclusões são irrefutáveis, e uma delas é a de que a genética baniu de vez o conceito tradicional de raça. Negros, brancos e amarelos diferem tanto entre si quanto dentro de suas próprias etnias. Conforme afirmou o geneticista Craic Venter: "há diferenças biológicas ínfimas entre nós. Essencialmente somos todos gêmeos."

(...)

Em conseqüência, apesar da diversidade de indivíduos e grupos segundo características das mais diversas, os seres humanos pertencem a uma única espécie, não tendo base científica as teorias de que grupos raciais ou étnicos são superiores ou inferiores, pois na verdade são contrárias aos princípios morais e éticos da humanidade. Pode-se concluir, assim, que o vetusto conceito - agora cientificamente ultrapassado - não nos serve para a solução do caso.

(...)

Tais afirmações são irrefutáveis se levarmos em conta, exclusivamente a acepção biológica do conceito, contudo, dificilmente, obteremos êxito nessa empreitada posto que, faz décadas que houve o esvaziamento do conteúdo biológico de raças distintas, restando apenas o seu conteúdo sócio-político, esse sim causa geratriz de uma série de efeitos deletérios. O conceito jurídico de raça não é um dado, mas um construído." (grifou-se)

O Ministro Gilmar Mendes acompanhou o Ministro Maurício Corrêa, pois, ao trazer os autos de volta ao Plenário, após o pedido de vista, iniciou seu voto abordando o conceito de racismo.

Sua interpretação foi no sentido de que a Constituição brasileira compartilha do sentido de que "o racismo configura conceito histórico e cultural assente em referências supostamente raciais, aqui incluído o anti-semitismo".

Em síntese, o Supremo Tribunal Federal registrou que: do ponto de vista biológico os judeus não são uma raça, do mesmo modo que não são igualmente uma raça os brancos, os negros, os mulatos, os índios, os ciganos, os árabes e nenhum outro integrante da espécie humana.

Todavia, do ponto de vista jurídico, no Brasil, hodiernamente, o conceito de raça possui significado próprio e admite a configuração de raças de seres humanos. Nos termos da famosa ementa, et litteris:

"A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Deste pressuposto origina-se o racismo, que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista"⁶.

Frise-se que apesar de o ponto central da discussão em plenário ter sido o alcance da expressão "racismo", contida no inciso XLII do art. 5º da Constituição ("a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei"), o julgamento foi muito mais além, definindo o alcance da moderna jurisdição constitucional, no que tange ao papel decisivo do Poder Judiciário na interpretação e definição dos termos utilizados pela lei.

O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto proferido pelo Min. Maurício Corrêa no sentido do indeferimento do writ, sob o entendimento de que o racismo é antes de tudo "uma realidade social e política", sem nenhuma referência à raça enquanto caracterização física ou biológica, refletindo, na verdade, um conceito derivado de ferramentas da Hermenêutica Jurídica, com acepção suficientemente precisa para dar efetividade e utilidade à norma constitucional.

IV.b) DO CONCEITO JURÍDICO DE VIDA

Indubitavelmente o vocábulo "vida" possui diversas acepções.

Ainda que a análise se atenha apenas aos significados denotativos do termo - afastando-se todos os sentidos conotativos - trata-se de palavra plurissignificativa de largo espectro.

De fato, existem significados técnicos e científicos distintos para "vida", segundo o ramo do conhecimento que se busque privilegiar: Física, Antropologia, Cosmogonia, Filosofia, Biologia, etc.

Dentro de cada um desses ramos também é possível encontrar acesas controvérsias.

Ad argumentandum tantum, sequer na seara da biologia a questão se encontra pacificada. Seria o micróbio um ser vivo? Discutia-se na década de 1960. E o moderno príon⁷, causador da doença da vaca-louca, seria apenas uma proteína replicante ou um ser vivo?

Do ponto de vista jurídico, outras questões ganham relevo.

Qual seria o conceito operacional de "vida"? Qual o melhor conceito para o vocábulo, segundo as regras de Hermenêutica e os princípios gerais do Direito?

Se faz necessária a definição jurídica do termo "vida" de maneira a permitir, simultaneamente, segurança e compatibilidade sistêmica com o ordenamento positivo e com os valores constitucionais.

É de se reconhecer que a dificuldade se encontra justamente na definição jurídica do termo, pois as diversas definições dadas pela Medicina, Biologia, Antropologia, Religiões são bastantes para viabilizar os objetivos e para atender às necessidades de cada uma dessas respectivas áreas.

Assim, o cirurgião que, logo após ter amputado uma perna por algum imperativo médico, deita fora, no lixo hospitalar, o membro decepado certamente não pratica nenhuma conduta antiética ou censurável do ponto de vista médico. Ainda assim, jogou fora um conjunto de células humanas e, naquele momento, ainda vivas.

O mesmo ocorrerá em qualquer outra cirurgia, onde ocorre a perda de sangue, tecidos vivos, gordura (lipoaspiração) etc.

Importa reconhecer que tais situações não ofendem a proteção à "vida", sob a óptica da Medicina, ainda que, eventualmente, ofendam a idéia "vida" defendida por alguma religião. Muito menos configuram ilícito penal.

Mas, por quê?

Seria um fato atípico, pois células humanas vivas, per si, não podem ser consideradas "vida" no sentido jurídico do termo; ou, ao contrário, seria típico mas jurídico, por força da excludente do estado de necessidade ou do exercício regular de direito?

É certo, também, que uma mão recém decepada está viva. Deveras, a mão pode ser reimplantada com sucesso até algumas horas depois de separada do restante do corpo. Também não há dúvida que uma mão seja uma espécie do gênero coisa: um ser. Uma mão recém decepada seria então um ser vivo. Além disso, a mão possui natureza humana.

Sob esta óptica, a palavra vida tem que ser entendida do ponto de vista jurídico, isto é, qual é a compreensão que o vocábulo vida engloba que merece proteção e reconhecimento pelo ordenamento jurídico?

Importa, assim, estabelecer os limites da vida humana de maneira a conferir ao termo um significado operacional, que possa dar efeito prático ao texto constitucional e às diversas normas infraconstitucionais vigentes no ordenamento pátrio.

Careceria de qualquer utilidade jurídica alguma classificação que, por exemplo, considerasse uma mão, de determinado indivíduo que porventura venha a ser decepada, como "viva", sob o ponto de vista jurídico. Uma mão separada do corpo jamais poderia ser sujeito passivo de crime, detentora de personalidade jurídica, capacidade ou de qualquer atributo juridicamente operacional.

Do mesmo modo, a pessoa vitimada por um acidente, que tenha obliterado suas atividades cerebrais, não está mais viva para fins de tutela jurisdicional da "vida", ainda que todos os demais órgãos estejam vivos e funcionando.

A Lei de Transplantes não mais tutela a "vida" daquele corpo e, por isso, autoriza a remoção de seus órgãos.

Poder-se-ia dizer, então, que nesta situação existe uma pseudovida.

Indiscutivelmente, a definição do termo "vida" envolve a ponderação de interesses e valores sociais.

Forçoso reconhecer que, ao firmar qualquer conceito, o Judiciário exerce sim algum grau de discricionariedade, mais do que isso, é papel do Judiciário exercer esse mister.

Assim, em alguns países o feto será considerado um ser vivo desde a concepção, em outros não, tudo conforme a interpretação do conceito "vida" estabelecido para a realidade sócio-político-cultural vigente.

No Brasil, aguarda-se a manifestação derradeira do Supremo Tribunal Federal.

Nos Estados-Unidos, por exemplo, há expectativa acerca de eventual indicação de Juiz da Suprema Corte pelo atual Presidente G. W. Bush - de índole assumidamente religiosa e conservadora -, que iria inverter a maioria no Plenário de maneira a vedar a atual permissão ao aborto, por ofender a proteção constitucional à "vida".

Qualquer que seja a posição adotada, ela será importante para garantir a segurança jurídica e definir o comportamento dos jurisdicionados.

A seguir o exemplo majoritário nos países ocidentais ditos desenvolvidos (Europa, Canadá, EUA, China, Japão, África do Sul, Austrália, Rússia, Zâmbia, etc.), uma mulher grávida involuntariamente poderá autorizar o aborto.

Caso prevaleça entendimento distinto (tal como Portugal, Espanha, Egito, Turquia, Marrocos, Argentina, Bolívia, Polônia, Ruanda, Gana, Zimbábue, por exemplo) o aborto será autorizado em casos especiais: mal formação, inviabilidade do feto, entre outros.

Eventualmente, poderá até prevalecer a atual orientação da Jurisprudência brasileira: somente em caso de estupro ou risco à vida da mãe (tal como, por exemplo, Irã, Irlanda, Haiti, Camboja, Indonésia, Paraguai, Sudão, Zaire).

Quanto à influência sobre o comportamento do jurisdicionado, atualmente, no Brasil, a grávida que desejar fazer um aborto terá as opções de desistir e engendrar a criança; correr o risco de vida e de condenação, decorrentes do aborto clandestino; ou, se dispuser de recursos, viajar para um país que permita a intervenção médica, como a Holanda, por exemplo.

Importa aqui ressaltar a importância de uma definição jurisdicional - qualquer que seja ela - do conceito da palavra "vida" e, via de conseqüência, dos limites do significado do termo inserto no art. 5º, caput, da Carta de 1988, da respectiva proteção jurídica e dos parâmetros para as condutas a serem adotadas pelos jurisdicionados.

Trata o caso concreto da argüição de inconstitucionalidade da Lei que autoriza a pesquisa em células-tronco embrionárias.

Tais células, extraídas de embriões inviáveis ou congelados há mais de três anos⁸, têm ampla utilidade na seara das pesquisas biomédicas e poderão acarretar avanços em diversos ramos teóricos e práticos do conhecimento, conforme já explanado anteriormente.

Resta saber se é possível a realização desses estudos sem violar a garantia à integridade da "vida" segundo o conceito do termo dado pela Constituição.

É correto que, segundo o critério adotado por algumas religiões, o embrião já importaria a presença de vida humana, pois a vida humana seria umbilicalmente marcada pela presença da alma, a qual já estaria adjudicada ao embrião, até mesmo ao embrião congelado.

Já outras religiões acreditam que a alma somente seria infundida no corpo no momento do parto, uma vez que o feto por estar dentro do corpo da mãe não poderia carregar uma alma própria: o corpo da mãe não poderia ser portador de duas almas.

As ciências médicas e biológicas tendem a apresentar conceitos mais objetivos para a palavra "vida" e a separar como idéias distintas a "vida" presente em células e órgãos daquela "vida" presente na entidade autônoma.

O sangue teria células vivas, porém tal "vida" seria acessória em relação ao ser vivo autônomo, este sim portador da "vida" principal, merecedora da proteção científica, moral e ética. Nenhuma razão médica existe para acoimar de antiética a conduta da transfusão de sangue ou a realização de alguma cirurgia na qual ocorra a perda de sangue ou tecidos vivos do paciente beneficiado.

V) DA ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º E PARÁGRAFOS

O Requerente, após compilar trechos de textos técnico-científicos a respeito de quando biologicamente surgiria a vida, faz sua única construção jurídica nos seguintes termos, verbis:

"Estabelecidas tais premissas, o artigo 5º e parágrafos, da Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, por certo inobserva a inviolabilidade do direito à vida, porque o embrião humano é vida humana, e faz ruir fundamento maior do Estado democrático de direito, que radica na preservação da dignidade da pessoa humana."⁹

Assim, a concepção jurídica dada ao vocábulo "vida" pelo Requerente não merece acolhimento, uma vez que carece de razoabilidade e efetividade em face da realidade político-social e constitucional pátria, bem como o entendimento já assente na doutrina pátria. Veja-se:

Prima facie, cumpre asseverar que não será a Constituição Federal que fornecerá, ao intérprete, o conceito fechado e delimitado do vocábulo "vida". Neste sentido, deve-se buscar nos outros campos da ciência jurídica e social subsídios para a compreensão da amplitude do vocábulo inserto no texto político.

Assim, busca-se, primeiramente, no campo civilista alguns ensinamentos que servem de subsídio para a árdua tarefa interpretativa.

Neste sentido, o art. 2º do Código Civil de 2002 reproduziu ipsis litteris o art. 4 do Código anterior, verbis:

"A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro."

Tem-se, sob esta óptica, dois temas a serem analisados:

a) a concepção do vocábulo nascituro; e

b) o dies a quo que fixa o começo da personalidade humana.

O atributo jurídico da pessoa humana inicia-se, sob o enfoque jurídico pátrio, a partir do exato momento em que o feto nativivo sai do ventre da mãe por parto natural, induzido ou artificial. Assim, é o nascimento com vida que atribui personalidade jurídica à pessoa.

Até o momento anterior ao do nascimento com vida, desde a concepção até o nascimento com vida, o feto é um nascituro, gerado e concebido com existência no ventre materno; mas nem por isto pode ser considerado como pessoa, como de fato ainda não o é.

Desta forma, a lei civil protege os interesses de um ser humano em formação, determinando o respeito pelas expectativas daqueles direitos que esse ser humano poderá vir a adquirir, caso se torne pessoa, o que acontecerá, frise-se, somente após o seu nascimento com vida.

Percebe-se, então, a diferença existente entre o nascituro, que foi gerado e concebido - mas só existe no ventre materno, isto é, só possui existência intra-uterina, e a criança, que já passou pelo nascimento com vida adquirindo o atributo de pessoa. Esta segunda possui, conforme a legislação civilista, personalidade jurídica enquanto que o primeiro é apenas um nascituro com expectativa de direitos.

Não se devem perquirir, neste momento, as questões religiosas, sociológicas ou filosóficas sobre a existência de vida uterina como ser humano, como pessoa, o direito civilista não adentra nesta seara.

O enfoque deve cingir-se ao direito material brasileiro infraconstitucional.

Como a lei civil determina que o início da personalidade humana ocorre, tão-somente, com o parto do nativivo, é importante determinar o conceito de nascituro.

Como ensina Santoro-Passarelli, em razão do nascituro, cria-se um centro autônomo de relações jurídicas, a aguardar o nascimento do concebido ou procriado, da criatura que provenha com vida da mulher.

O mestre Washington de Barros Monteiro ministra:

"Discute-se se o nascituro é pessoa virtual, cidadão em germe, homem in spem. Seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas para que estes se adquiram, preciso é que ocorra o NASCIMENTO com vida. Por assim dizer, nascituro é pessoa condicional; a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida. A esta situação toda especial chama Planiol de antecipação da personalidade."¹⁰ (grifou-se e destacou-se)

O saudoso Professor Caio Mário afirmava que à pessoa liga-se a idéia de personalidade, que manifesta a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações¹¹.

Por sua vez, Haroldo Valadão esclarece que a personalidade é o conceito básico da ordem jurídica, que a estende a todos os homens, consagrando-a na legislação civil e nos direitos constitucionais de vida, liberdade e igualdade.

Desta forma, insofismável aduzir que a personalidade deriva, indubitavelmente, da pessoa, motivo pelo qual a Professora Maria Helena Diniz ministra que, "primeiramente, imprescindível se torna verificar qual é a acepção jurídica do termo 'pessoa'."¹²

Na seqüência, a própria Professora Maria Helena elucida a questão com base nos ensinamentos de Diego Espín Cánovas:

"Para a doutrina tradicional 'pessoa' é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não-cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial."¹³

Assim, resta claro que há muito - desde o Código Civil de 1916 - a legislação civilista brasileira adotou a corrente doutrinária natalista, que reconhece o início da personalidade a partir do nascimento com vida, reservando para o nascituro uma expectativa de direito. Adotam, também, a teoria natalista os Códigos Civis da Espanha, Portugal, França, Alemanha, Suíça, Japão, Itália, entre outros.

Entre os doutrinadores pátrios, são adeptos desta teoria, dentre outros: Pontes de Miranda¹⁴, Silvio Rodrigues, Eduardo Espínola, San Tiago Dantas, João Luiz Alves, Sérgio Abdalla Semião¹⁵ e Caio Mário da Silva Pereira.

Assim, no sistema positivo pátrio, frise-se, a personalidade civil da pessoa humana começa com o nascimento com vida, a partir do instante em que o recém-nascido completou o nascimento e adquiriu vida autônoma, capaz de respirar independentemente da participação materna.

A Professora Maria Helena Diniz foi precisa ao ensinar que, verbis:

"Conquanto comece do nascimento com vida a personalidade civil do homem, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (arts. 353, 357, parágrafo único, 372, 377, 458, 462, 1718), que permanecem em estado potencial. Se nascer com vida adquire personalidade, mas se tal não ocorrer nenhum direito terá." ¹⁶ (grifou-se)

Necessário se faz, neste momento, perquirir, também, quando cessa a personalidade jurídica.

Sob este enfoque, controverso é o entendimento isolado de Francisco Amaral, que aduz que a "personalidade humana existe antes do nascimento, e projeta-se para além da morte".¹⁷

Entretanto, tal raciocínio não possui respaldo jurídico.

Nem mesmo o Código Penal, que admite o aborto como um crime contra vida, respalda tal teorização, conforme ensina o mestre Damásio de Jesus:

"O homem morto não pode ser sujeito passivo, pois não é titular de direitos, podendo ser objeto material do delito. De observar-se que, à primeira vista, parece que o morto pode ser vítima de crimes contra a honra, em face de o art. 138, § 2º, do CP, dizer que é punível a calúnia contra os mortos.

Acontece, porém, que o ultraje à memória dos mortos reflete nas pessoas de seus parentes, que são os sujeitos passivos. Nos crimes de destruição, subtração, ocultação e vilipêndio a cadáver (arts. 211 e 212) o sujeito passivo é a coletividade, e, em particular, a família do morto."¹⁸

Isto posto, conforme a legislação pátria vigente, é pacífico que a personalidade cessa com a morte.

Teorizar em sentido oposto seria admitir que o direito aceita e incide sobre almas existentes e com atributos jurídicos por meio de uma ficção jurídica absoluta e absurda.

Chega-se à mesma conclusão por meio de uma análise positivista do tema.

De fato, nos termos propostos por Hans Kelsen¹⁹, a validade de determinada norma é vinculada a um mínimo de eficácia social, ou seja, se o postulado, em nenhum momento for observado, este não será válido e não constituirá direito.

No mesmo sentido, se um postulado nunca se concretiza, não sendo capaz de transformar a realidade, este não possuí o mínimo de eficácia para constituir direito.

Assim, ad argumentandum tantum, chega-se à conclusão que, mesmo que seja admitida a existência da personalidade jurídica post mortem, tal admissão não surtirá efeitos práticos, principalmente pelo fato de que é impossível aceitar qualquer manifestação físico-material desta personalidade.

Uma vez que resta claro que a personalidade jurídica da pessoa humana se encerra com a sua morte, importa rememorar, o momento em que, para efeitos jurídicos, se reconhece a morte.

Como já dito anteriormente, a vida humana cessa quando não há mais atividade cerebral, ou seja, quando o sistema nervoso não apresenta mais sua atividade principal.

Assim, a morte é atestada no instante em que não é registrado mais nenhum sinal de atividade cerebral, momento a partir do qual é possível a retirada de órgãos e tecidos com o intuito de serem realizados transplantes.

Postos tais argumentos, verifica-se que não há possibilidade de se reconhecer a existência de personalidade jurídica antes do nascimento, bem como após a morte.

Nesta linha de raciocínio, as disposições sobre a inalienabilidade do direito à vida não se aplicam, indistintamente, ao nascituro.

Fundamenta-se tal raciocínio com fulcro no art. 128 do Código Penal, que prescreve in verbis:

"Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal." (grifou-se)

A doutrina penalista ensina que o crime é a conduta ilícita, típica e culpável, com pena aplicável se o crime, acaso, for punível.

As determinações do artigo suso citado tratam de causas de exclusão da ilicitude, quer dizer, a conduta será lícita, se realizada daquela forma. É o que ministra o Professor Damásio de Jesus, et litteris:

"O CP prevê, no primeiro caso, o denominado aborto terapêutico ou necessário; no segundo, o aborto sentimental ou humanitário. A disposição não contém causas de exclusão da culpabilidade, nem escusas absolutórias ou causas extintivas da punibilidade. Os dois incisos do art. 128 contêm causas da exclusão da antijuridicidade. Assim, na hipótese de incidência de um dos casos do art. 128, não há crime por exclusão da ilicitude."²⁰ (grifou-se)

Por esta razão é que se ensina que a prática do aborto, sob tais circunstâncias, é legalizado.

Contrario sensu, se se admitisse que as disposições sobre a inalienabilidade do direito à vida fossem aplicadas, indistintamente, ao nascituro, ter-se-ia que declarar o inciso II do art. 128 do Código Penal inconstitucional, haja visto que ocorreria afronta ao art. 5º, caput, da Constituição Federal.

Não é possível aduzir que se trata de preceito especial revogando preceito geral, uma vez que a inalienabilidade à vida é um princípio que se estende aos casos particulares, como zela o texto do artigo.

Tal princípio é excepcionado nos casos de pena capital, em caso de guerra declarada - art. 5º, XLVII, "a", da Constituição Federal, e nas causas de exclusão da ilicitude, que confrontam a necessidade da manutenção de uma vida em desfavor de outra.

Imperioso reconhecer, assim, que aborto de feto originado de estupro não se enquadra em nenhuma das hipóteses anteriores.

Neste sentido, verificasse que o ordenamento pátrio, de há muito, não tutela incondicionalmente a vida embrionária, até mesmo quando, esta vida, possui reais expectativas de se desenvolver.

Isto posto, vistos os tratamentos dados, pela doutrina civilista e penalista, às questões pertinentes a presente temática, faz-se necessário finalizar trazendo a lume que efetivamente existem diferenças entre o embrião armazenado in vitro e aquele que se encontra na barriga materna.

Isso se dá pela concepção restrita que deriva da palavra nascituro (que é o único tipo de embrião protegido por direitos, como disciplina o Código Civil), perfeitamente definida pelo dicionário Aurélio, que dispõe sobre a definição técnica e jurídica da palavra, litteris:

"Nascituro

[Do lat. nascituru.]

Adj.

1. Que há de nascer.

S. m.

2. Aquele que há de nascer.

3. Jur. O ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo."²¹(grifou-se)

Inquestionavelmente, o nascimento de um embrião que não esteja implantado no ventre materno, principalmente aquele congelado, não pode ser tido como um fato futuro e certo. Neste ponto, não há como tergiversar.

Também é certo que a maioria dos embriões gerados in vitro não implicará em uma efetiva fecundação - pois como é de conhecimento notório para se tentar uma única inseminação artificial são gerados inúmeros embriões - e, desta maneira, tais embriões não podem ser reconhecidos como nascituros, uma vez que o nascimento destes não resta configurado como um fato futuro e certo. Ao oposto, configura fato atemporal e incerto.

Registre-se que tal excesso não é proposital e sim resultado da própria técnica de inseminação artificial, que manipula maiores quantidades de material genético dos genitores com o intuito de evitar, principalmente, desgastes emocionais que ocorreriam acaso fosse necessário realizar diversas coletas.

Com relação a estes embriões, ou seja, aos embriões "excedentes"²² "cumpre assinalar que 'para evitar a sua sumária eliminação, alguns centros médicos preservam-nos congelados (com uma porcentagem de sobrevivência de cerca de 55%), para futuras utilizações pelo casal originário, para `doação' a outro casal infértil ou para o seu uso em pesquisa'. Sendo assim, a existência de embriões congelados é uma realidade no Brasil, o problema que se apresenta é o destino dos mesmos após determinado período de congelamento, na medida em que

'a maioria dos casais, principalmente aqueles que conseguem gravidez com embriões a fresco, e muitas vezes gestações múltiplas, não demonstram interesse em descongelar e transferir os embriões. Raramente autorizam a doação destes a outros casais, e são inadimplentes, com as taxas de manutenção. Observam-se, atualmente, centenas de embriões, talvez milhares, abandonados em clínicas de FIV, sem destino definido.'"²³

É imperioso frisar que a legislação, ora questionada, autoriza a utilização tão-somente de embriões inviáveis ou que estejam congelados há mais de três anos.

Neste sentido, em termos jurídico-sociais, é absurdo cogitar que um embrião in vitro, nestas condições, possa ser igualado, em questões de tutela, aos embriões que efetivamente configuram nascituros, uma vez que alojados no ventre materno.

Não comporta debater, também, se existe ou não vida humana a ser protegida pelo Direito nos embriões, uma vez que a tutela jurídica pátria, como visto, recai sobre a vida da pessoa humana.

Não há, portanto, como se inferir que o embrião in vitro, a que se refere o art. 5º da Lei nº 11.105, de 2005, goza da tutela constitucional insculpida no caput do art. 5º da Constituição Federal.

Faz-se necessário observar que o Poder Legislativo brasileiro, ao permitir o avanço científico e, conseqüentemente, possibilitar a descoberta de novas técnicas bastantes para beneficiar um número indistinto de pessoas, mediante a permissiva de serem realizadas pesquisas com a utilização de células-tronco embrionárias inviáveis ou congeladas a mais de três anos, adotou teoria adequada com os valores tutelados pela Carta Política, uma vez que se "é certo que o concebido não é 'coisa', atribuir ao embrião pré-implantatório natureza de pessoa ou personalidade seria uma demasia, visto que poderá permanecer indefinidamente como uma potencialidade."²⁴

É de se ressaltar, ademais, que a realidade a ser aferida com relação aos embriões in vitro é a de que a maioria, como já referido anteriormente, será destruída em razão do excesso de embriões congelados.

Com relação à aduzida ofensa à dignidade da pessoa humana, importa asseverar que a própria terminologia empregada no princípio afasta, per si, a possibilidade do enquadramento almejado. Veja-se.

O princípio da dignidade da pessoa humana protege, inquestionavelmente, o ser humano enquanto considerado como pessoa humana, ou seja, o ser humano detentor de personalidade jurídica. Neste sentido, o ensinamento do Professor Alexandre de Moraes, verbis:

"A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que o estatuto jurídico deve assegurar..."²⁵ (grifou-se)

Assim, a ofensa à dignidade da pessoa humana exige a existência da pessoa humana, hipótese que não se configura em relação ao embrião in vitro.

Por fim, cumpre registrar que as premissas biológicas utilizadas pelo Requerente para fundamentar sua tese não foram proferidas de modo isento sob o aspecto religioso²⁶ existindo inúmeras posições em sentido diverso.

Assim, as teses aduzidas na inicial embasam a doutrina católica, para a qual a vida, a ser juridicamente tutelada, surge com a concepção.

Nesse sentido, como dito anteriormente, tais teses não podem servir de parâmetros para a presente análise, pois é necessário lembrar que o Brasil constitui um Estado laico.

VI) CONCLUSÃO

Diante do exposto, com fulcro no direito à saúde e no direito de livre expressão da atividade científica, a permissão para utilização de material embrionário, em vias de descarte, para fins de pesquisa e terapia consubstanciam-se em valores amparados constitucionalmente.

Assim, imperioso concluir-se que as razões ora expostas evidenciam inexistirem os requisitos de plausibilidade jurídica da impugnação, não se vislumbrando, por conseqüência, razões para o deferimento do pedido.

Eram esses, Senhor Advogado-Geral da União, os elementos e considerações tomados por oportunos para consubstanciar as informações presidenciais a encaminhar, por Mensagem, ao Colendo Supremo Tribunal Federal, uma vez aprovados por Vossa Excelência.

À consideração superior.

Brasília, 28 de junho de 2005.

Rafaelo Abritta

Advogado da União

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¹Células linfóides: Tipo de célula branca do sangue responsável pela especificidade da resposta imunonógica. Elas podem ser de dois tipos: Células B - as que produzem os anticorpos e células T - interagem diretamente com outras células efetoras do sistema imune e com células infectadas. Células T se desenvolvem no timo e são reponsáveis pela imunidade contra agentes infecciosos mediados por células. As células B se desenvolvem na medula óssea dos mamíferos e são resposáveis pela produção dos anticorpos circulantes na corrente sanguínea.

Células Mielóides: é qualquer outra célula branca do sangue que não linfócito.

²"Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina."

³Mutação Constitucional é a modificação semântica da Constituição, resultante da hermenêutica (interpretação) e de decisões judiciais das Supremas Cortes Constitucionais. A mutação constitucional não altera o texto constitucional, o que modifica é a interpretação que se dá à norma objeto deste processo de reforma.

⁴Trecho do Memorial distribuído por Henry Sobel e seu Adv. Décio Milnitzky.

⁵FERRARA, Francesco. Como aplicar e interpretar as leis. Ed. Líder, 2002. p. 35.

⁶HC 82424/RS, Relator Min. Moreira Alves, Rel. Acórdão Min. Maurício Corrêa. DJ 19/03/2004, p. 17.

⁷Príon partícula protéica recentemente descoberta e que todos os indivíduos possuem. O príon foi identificado pela primeira vez em 1982 na Universidade da Califórnia em São Francisco por Stanley Prusiner.

⁸E por este fato possuem apenas 55% (cinqüenta e cinco por cento) de chances de sobrevivência. Cf. MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionária e sua proteção jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 21-22.

⁹Petição inicial, fls. 11. Grifos no original.

¹⁰MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 30a ed., São Paulo: Saraiva, 1991.

¹¹SILVA, Caio Mário da. Instituições de direito civil, v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

¹²DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 1. São Paulo: Sariava, 1997.

¹³Ib idem.

¹⁴"A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro (art. 4º). No útero, a criança não é pessoa, se não nasce viva, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direito, nem pode ter sido sujeito de direito (nunca foi pessoa)." (grifou-se) Apud SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

¹⁵"Aderimos a essa escola doutrinária por pensarmos ser a mais lógica dentro do nosso Ordenamento Jurídico e a mais moderna, perante as novas questões como a biogenética, que vem atormentando a imaginação dos juristas de todo o planeta. A doutrina natalista é a que mais se adequa à ciência da biogenética, sem se contradizer. É a única que se acomoda cabalmente no mundo moderno, sem se contradizer." In SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

¹⁶Ib idem.

¹⁷AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 3ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

¹⁸JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. v. 1. 2^a ed., ampliada e atual. São Paulo: Saraiva, 1980.

¹⁹KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5^a ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

²⁰Ib idem.

²¹In Dicionário Aurélio Eletrônico - Século XXI. Versão 3.0 - novembro de 1999.

²²Embriões que sobram do procedimento de transferência embrionária.

²³Trecho do PARECER/CONJUR/ASSESSORIA/GABIN/MS/AA no 2516/2005, da lavra da Dra Aline Albuquerque Sant'Anna de Oliveira. p. 7.

²⁴BARBOZA, Heloísa Helena. Proteção Jurídica do embrião humano. In: CASABONA, Carlos Maria Romeo; QUEIROZ, Juliane Fernandes (orgs.). Biotecnologia e suas implicações ético-jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

²⁵MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. 2^a ed., São Paulo: Atlas, 2002.

²⁶De fato, importa destacar que a professora Elizabeth Kipman Cerqueira é representante da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, a CNBB. Já a professora Alice Teixeira Ferreira integra o Núcleo de Fé e Cultura da PUC de São Paulo, uma iniciativa da Arquidiocese de São Paulo. Por sua vez, o professor Dalton Luiz de Paula Ramos, além de integrar a Núcleo de Fé e Cultura, é correspondente da Pontifícia Academia Pro Vita, entidade criada pelo Vaticano. Com referência aos cientistas Jerôme Lejeune e Gonzalo Herranz se faz necessário aduzir que ambos são integrantes da Opus Dei - que é uma prelazia pessoal da Igreja Católica que ajuda os cristãos comuns a procurarem a santidade no seu trabalho e na sua vida diária. Por derradeiro, seis dos nove cientistas brasileiros citados são autores de uma obra coletiva patrocinada pela Pastoral Familiar, da Igreja Católica. Informações baseadas na reportagem "Isso deve ser pecado" In PETRY, André. Veja, Edição 1908, 8/06/2005, p. 46.

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