TJ/RJ - Médica terá que indenizar casal que perdeu a filha por causa da demora do parto

Veja abaixo a íntegra do Acórdão :

____________

SÉTIMA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.001.46570.

APELANTES 1: ELISA SCHREIBER E OUTRO.

APELANTE 2 :MARIA DE NAZARETH GAMBOA RITTO.

APELANTE 3: CASA DE SAÚDE LARANJEIRAS LTDA.

APELADO 1: OS MESMOS

APELADO 2: SUL AMÉRICA SEGURO SAÚDE S A

RELATOR: DES. CARLOS C. LAVIGNE DE LEMOS

RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA. AÇÃO PROPOSTA CONTRA A OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE, O HOSPITAL E O MÉDICO ASSISTENTE, PELOS PAIS DE UM FETO NASCIDO SEM VIDA APÓS O PARTO MAL SUCEDIDO. LAUDOS PERICIAIS CONCLUSIVOS, NO SENTIDO DE QUE HOUVE DEMORA NA DECISÃO DE REALIZAR-SE A CESARIANA, FATO QUE PROVOCOU O SOFRIMENTO DO FETO E DA GENITORA. CARACTERIZADA A CULPA DO MÉDICO NA MODALIDADE DE IMPERÍCIA. NOS TERMOS DOS ARTS. 951 DO CÓDIGO CIVIL E 14, PARÁGRAFO 4º DA LEI 8.078/90 (C.D.C.), A RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS SERÁ APURADA MEDIANTE A VERIFICAÇÃO DE CULPA, NÃO OBSTANTE SE TRATE DE OBRIGAÇÃO DE NATUREZA CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. O VALOR DA INDENIZAÇÃO DEVE SER ARBITRADO PROPORCIONALMENTE À GRAVIDADE DO EVENTO. OS JUROS DE MORA DEVEM SER CONTADOS A PARTIR DA CITAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA OPERADORA E DA CASA DE SAÚDE. EMBORA AS OBRIGAÇÕES DA EMPRESA E DO HOSPITAL SEJAM OBJETIVAS, É INDISPENSÁVEL A DETERMINAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O COMPORTAMENTO DESSES ENTES E O RESULTADO, INOCORRENTE NA HIPÓTESE. ÔNUS SUCUMBENCIAIS E VERBAS HONORÁRIAS BEM FIXADOS. PARCIALMENTE PROVIDO O PRIMEIRO RECURSO, POR MAIORIA DE VOTOS, PARA MAJORAR A REPARAÇÃO DO DANO MORAL. VENCIDO O RELATOR. IMPROVIDOS OS DEMAIS RECURSOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL, entre as partes acima mencionadas.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 7ª Câmara Cível, por UNANIMIDADE de votos, em rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e negar provimento aos agravos retidos, por MAIORIA de votos, em dar parcial provimento ao primeiro recurso, para majorar o valor da indenização por dano moral, ficando vencido, nessa parte, o Desembargador Relator e, por UNANIMIDADE de votos, em negar provimento aos demais recursos.

Fará declaração de voto o Desembargador ANDRÉ GUSTAVO DE ANDRADE, Revisor.

Os autores pretendem ser indenizados pela morte de sua filha Alice, ocorrida no dia 15/8/05, na ocasião do parto, o qual foi realizado pela 3ª ré, na Casa de Saúde da segunda, cujas despesas foram suportadas pela primeira, empresa operadora de plano privado de assistência médica.

Após realização de dois laudos periciais, a sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a terceira ré ao pagamento de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para a autora e R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para o autor, a título de danos morais, rejeitando os pedidos de condenação dos dois primeiros réus.

Em seu recurso, os autores requerem a anulação da sentença, por cerceamento de defesa, tendo em vista que os laudos periciais revelaram que eles necessitam de tratamento psicoterápico, não tendo a juíza nomeado perito especializado em psicologia ou psiquiatria, para responder ao quesito 14, que trata da questão. Além disso, renovam o pedido de julgamento dos agravos retidos, pleiteiamo reconhecimento da responsabilidade das outras rés, a elevação do valor dos danos morais e a incidência dos juros de mora a partir da data do evento danoso, como determina a Súmula 54, do S.T.J.

A preliminar e os agravos retidos serão apreciados com o mérito da lide.

O exame da peça exordial e dos documentos que a acompanham dão a impressão a uma pessoa leiga em ciência médica de que houve alguma demora na decisão sobre a cesariana a que a autora terminou sendo submetida, lamentavelmente, sem êxito, eis que o feto nasceu sem vida.

Disse a autora que no dia 12/8/05 sentiu os sintomas de trabalho de parto, contrações e cólica, tendo sido orientada pela terceira ré a ir à Casa de Saúde, credenciada pelo seu plano, onde foi atendida por um médico de plantão, que a examinou e comunicou-se com a médica.

Esta receitou-lhe um analgésico e mandou que ela voltasse para casa.

Dois dias depois, com muitas contrações e forte cólica, desde o início da manhã, ela entrou em contato com a Dra. Maria de Nazareth, que a examinou pessoalmente na Casa de Saúde, mandando que ela retornasse para casa, pois ainda não havia chegado a hora.

Como as dores e contrações tornaram-se intensas e insuportáveis, apesar do analgésico, ela voltou à Casa de Saúde, onde chegou pela madrugada, passando a ser acompanhada pela terceira ré.

Somente às 10h30 da manhã, a médica decidiu fazer a cesariana, a qual se iniciou às 11:10 hs, tendo o feto nascido sem vida, após 7 (sete) horas de internação, de acordo com o primeiro laudo ou 7h49, conforme o segundo.

Os laudos confirmaram que o feto gozava de boa saúde, durante a gestação, que foi submetido a sofrimento, não identificado a tempo e concluíram que houve retardo no diagnóstico sobre a necessidade da cesariana.

O laudo de anatomia patológica aponta como causa mortis "hipóxia intrauterina aguda", caracterizada por hemorragia e aspiração de líqüido amíniótico (fls. 106/109).

É inequívoco, pois, que houve culpa da terceira ré, na forma de imperícia, questão que ela não discute mais no processo, uma vez que em seu recurso os pedidos se relacionam com outras matérias.

Os agravos retidos devem ser improvidos, rejeitando-se a preliminar de cerceamento de defesa.

Os dois primeiros referem-se à oitiva das testemunhas, cujo rol os agravantes entendem que teria sido juntado intempestivamente, assim como o não acolhimento das contraditas.

Ao proferir o despacho saneador, a juíza determinou que o rol das testemunhas fosse apresentado em dez dias, mas não designou data para a audiência de instrução e julgamento (fls. 302).

Este despacho deve ser conjugado com o artigo 407, do C.P.C., segundo o qual "no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência...", deverão as partes depositar em cartório o rol das testemunhas.

Sucede que esta audiência somente foi marcada em 22/10/07 (fls. 561) e quatro dias depois a ré depositou o rol, logo, tempestivamente (fls. 564).

As contraditas foram corretamente afastadas, uma vez que as testemunhas arroladas foram as médicas que se encontravam na sala de cirurgia e que poderiam prestar esclarecimentos melhores do que qualquer outra pessoa.

Caberia naturalmente ao juízo dar a esses depoimentos a valoração adequada, levando em conta as circunstâncias.

Acresce a esses argumentos que os depoimentos não tiveram influência na decisão da lide, que se baseou nos laudos periciais, como não poderia deixar de ser, ao revés do que sustentam os apelantes.

O terceiro agravo retido, que se envolve com a preliminar de cerceamento de defesa, também não tem cabimento.

Pretendem os autores a realização de prova pericial especializada em psicologia/psiquiatria, para fixação do valor necessário para custear o tratamento psicoterápico a que fazem jus.

Não resta dúvida de que um casal que sofre uma dor tão terrível, passa também por um grande abalo psicológico, o que não significa, entretanto, que necessitará de tratamento para recuperar-se, mormente após o decurso de mais de três anos.

A autora é psicóloga e seu companheiro médico psiquiatra, pessoas de bom nível intelectual, social e econômico.

Apesar da dor intensa sofrida, se necessitassem realmente de tratamento psicoterápico, para recuperar-se, a ele teriam se submetido e não ficariam na dependência de uma decisão judicial, a qual, como se sabe, infelizmente, geralmente é demorada.

Não há, pois, que se cogitar de violação aos artigos 5º, LV, da Constituição Federal, 125, I, 431-B ou 437, do Código Civil.

Como se sabe, é subjetivo o valor da indenização por dano moral.

Na hipótese, como já foi dito, houve culpa da médica, 2ª apelante, na forma de imperícia, uma vez que, num momento de infelicidade, embora tenha permanecido ao lado da gestante durante toda a noite, demorou em identificar a hora exata de realizar a cesariana, retardamento que causou a morte do feto. Não se vislumbra, todavia, um comportamento doloso da ré.

Dizem os apelantes que a quantia de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) é ínfima e que "está longe de servir de compensação".

Qual seria a importância que os autores entenderiam justa para compensá-los, 500 (quinhentos) ou 1.000 ( mil) salários mínimos, conforme acórdãos que juntaram aos autos?

Certamente não. A dor que sofreram é insuperável. Eles não se sentiriam compensados se recebessem muitos milhões de reais, pois continuariam preferindo que a filha estivesse viva e com saúde.

A indenização por dano moral representa na verdade o reconhecimento judicial de um ato reprovável, que de modo algum substitui a dor sofrida, que não tem preço.

A quantia arbitrada, a ser paga por uma pessoa física, sabendo-se que a classe médica não é bem remunerada, é razoável nas circunstâncias.

Não foi esse, entretanto, o entendimento da douta maioria, que houve por bem elevar essa indenização, conforme razões a serem apresentadas na declaração de voto do Desembargador Revisor.

Os juros de mora devem ser contados a partir da citação, como decidiu a sentença.

A jurisprudência assentou que a responsabilidade civil médica é contratual.

O culto e saudoso Des. Luiz Roldão de Freitas Gomes, em sua conhecida obra "Elementos da Responsabilidade Civil", diz que se revela controvertida a caracterização dessa responsabilidade, de um lado se pondo os que a situam no campo da responsabilidade contratual e de outro, na extracontratual, a despeito de o Código inseri-la em disposição concernente à responsabilidade aquiliana (Ed. Renovar, ano 2000, pág. 212).

Esclarece, no entanto, que quando um contratante comete uma falta dolosa na execução do contrato, pode-se considerar que ela faz desaparecer o contrato, aplicando-se as regras delituais (obra citada, pág. 33).

Ora, se a falta pode ser dolosa, isto significa que, embora a responsabilidade seja contratual, torna-se possível pesquisar-se o elemento subjetivo, o qual, no caso, em razão de um erro técnico, é culposo, na forma de imperícia, como já se disse.

Nos termos do artigo 405, do Código Civil, e a contrario sensu, do que estabelece a Súmula 54, do S.T.J., os juros de mora devem ser contados desde a citação.

A sentença também não merece reparo, no que diz respeito à responsabilidade das outras rés.

A primeira é operadora de seguro-saúde, empresa de natureza privada, que não tem rede hospitalar e coloca à disposição dos beneficiários médicos e hospitais, que são livremente escolhidos.

O fato de um médico credenciado não ter sido feliz numa intervenção não é suficiente para tornar solidária essa responsabilidade.

A segunda ré colocou à disposição dos autores o seu equipamento, quarto e sala de cirurgia.

Nenhum dos laudos periciais faz qualquer objeção ou aponta alguma falha no atendimento dessas empresas.

Embora se trate de responsabilidade objetiva, não há, na hipótese, nexo de causalidade entre o dano e o comportamento das apeladas.

Por fim, a verba honorária foi arbitrada com observância da regra do parágrafo 4º, do artigo 20, do C.P.C.

Os recursos adesivos não merecem prosperar.

A autora, que passou por tantos dissabores, deve receber quantia um pouco maior do que a do seu companheiro.

Os ônus sucumbenciais foram distribuídos com eqüidade, proporcionalmente à atuação dos réus no processo.

A sentença proferida pela culta magistrada Lindalva Soares Silva encontra-se muito bem fundamentada e deveria ser, data vênia, integralmente confirmada.

Com essas considerações, dá-se parcial provimento ao primeiro recurso, para elevar o valor do dano moral da 1ª autora, para R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) e do 2º autor para R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) nas condições estabelecidas na sentença, negando-se provimento aos agravos retidos e aos demais recursos.

Ficou parcialmente vencido o Desembargador Relator, que negava provimento também ao segundo recurso.

Rio de Janeiro, 03 de dezembro de 2008.

DES. CARLOS C. LAVIGNE DE LEMOS

RELATOR

DES. ANDRÉ GUSTAVO DE ANDRADE

REVISOR P/ DECLARAÇÃO DE VOTO