Quinta-feira, 18 de julho de 2019

ISSN 1983-392X

Liminar impede reprovação de 15 vestibulandos da UFES prejudicados por sistema de cotas sociais

É melhor criar bolsas de estudo para que os alunos carentes possam se preparar para o vestibular do que instituir cotas sociais nas universidades públicas, prejudicando estudantes que, “por circunstâncias da vida, tiveram oportunidade de estudar em uma instituição de ensino particular”. A conclusão consta do voto que concedeu liminar a 15 candidatos a vagas na Universidade Federal do Espírito Santo -Ufes, que foram reprovados no vestibular em razão do sistema de cotas sociais.

terça-feira, 26 de maio de 2009


Cotas sociais

TRF da 2a região - Liminar impede reprovação de 15 vestibulandos da UFES prejudicados por sistema de cotas sociais

É melhor criar bolsas de estudo para que os alunos carentes possam se preparar para o vestibular do que instituir cotas sociais nas universidades públicas, prejudicando estudantes que, "por circunstâncias da vida, tiveram oportunidade de estudar em uma instituição de ensino particular". A conclusão consta do voto que concedeu liminar a 15 candidatos a vagas na Universidade Federal do Espírito Santo - UFES, que foram reprovados no vestibular em razão do sistema de cotas sociais.

A UFES reserva 40% das carteiras a alunos oriundos de escolas públicas, que tenham renda familiar de até sete salários mínimos. A liminar foi expedida pela 5ª Turma Especializada do TRF e suspende o ato de reprovação dos vestibulandos.

A relatora do processo, desembargadora federal Vera Lúcia Lima, destacou, em seu voto, que a qualidade do ensino nas escolas públicas é, via de regra, inferior à das particulares e que isso se reflete nos resultados dos vestibulares : "Trata-se de distorção cuja supressão exige pronta atuação dos Poderes Públicos Federal, Estadual e Municipal, mediante a adoção de políticas públicas adequadas ao estabelecimento de ambiente propício à concorrência igualitária de todos aqueles que almejam uma vaga nas universidades públicas do país", afirmou. Mas, no entendimento da magistrada, a criação de cotas é uma medida imediatista, e o investimento em um ensino fundamental e médio de qualidade, apesar de não produzir efeitos a curto prazo, atende a uma determinação da CF/88 (clique aqui) e "não configura solução paliativa, posto atacar as raízes do problema".

De acordo com os autos, o sistema de cotas sociais na UFES foi criado pela Resolução 33, de 2007, do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão - CEPE. A decisão do Tribunal foi proferida em agravo apresentado pelos 15 alunos, em razão de a liminar ter sido negada pela 1ª instância da Justiça Federal. Eles impetraram um mandado de segurança na 4ª vara Federal de Vitória, que, no julgamento de mérito, foi favorável à Ufes.

Em suas alegações, os autores da causa sustentaram que a reserva de 40% das vagas "fere o princípio da razoabilidade, viola o direito à educação e vai de encontro ao critério meritório norteador do acesso às universidades".

Para a relatora Vera Lúcia Lima, além de ser desproporcional, o critério de discriminação escolhido pela UFES, baseado apenas na origem escolar do candidato, infringe o princípio constitucional da isonomia, que estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Além disso, a regra atenta contra o princípio do mérito. A desembargadora lembrou que a CF/88, no artigo 208, garante "o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um".

Questão continua em discussão

O julgamento do agravo pela 5ª Turma Especializada ocorreu no dia 11 de março e a decisão foi publicada no dia 30 de abril. No dia 2 de abril - portanto, após o julgamento ocorrido no TRF, o Tribunal recebeu um ofício da 4ª vara Federal Cível de Vitória, dando conta de que o mérito da causa foi julgado. A decisão de mérito da 1ª instância foi favorável à UFES.

No entanto, no dia 17 de abril, os vestibulandos reprovados ingressaram com um pedido, no TRF, no sentido de que a liminar concedida pela 5ª Turma Especializada continue a produzir efeitos, ou seja, continue valendo, até ser julgada a apelação deles contra a sentença de 1º grau. Essa medida cautelar ainda não foi decidida pelo TRF. Além disso, a apelação já foi apresentada pelos 15 vestibulandos, e também será julgada pela 5ª Turma Especializada.

  • Processo : 2008.02.01.012162-1

______________

RELATOR : DESEMBARGADORA FEDERAL VERA LÚCIA LIMA

AGRAVANTE : FABIANA BATISTA CORRÊA E OUTROS

ADVOGADO : ANTONIO AUGUSTO GENELHU JUNIOR E OUTROS

AGRAVADO : UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO - UFES

PROCURADOR : SEM PROCURADOR

ORIGEM : 4ª VARA FEDERAL CÍVEL DE VITÓRIA/ES (200850010073055)

R E L A T Ó R I O

A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da pretensão recursal, interposto contra decisão proferida pelo ilustre Juízo da 4ª Vara Federal Cível de Vitória – ES que, em sede de ação de conhecimento, pelo rito ordinário, proposta por Fabiana Batista Corrêa e Outros em face da Universidade Federal do Espírito Santo – UFES, indeferiu a tutela de urgência postulada para suspender os efeitos do ato de reprovação dos autores no exame vestibular.

Os agravantes noticiam que não lograram aprovação no exame vestibular em virtude do “sistema de cotas”, instituído pela agravada através da Resolução nº 33/2007, que reservou 40 % (quarenta por cento) do total de vagas relativas a cada um dos cursos oferecidos pela universidade a estudantes egressos de escolas públicas. Argumentam que a reserva de vagas fere o princípio da razoabilidade, viola o direito à educação e vai de encontro ao critério meritório norteador do acesso às universidades.

O magistrado de primeiro grau, em homenagem ao princípio da isonomia e da razoabilidade, perfilhou o entendimento sobre o tema externado pela ilustre juíza Viviane de Paula Arruda na decisão proferida nos autos do processo nº 2007.50.01.010111-3, em trâmite naquele Juízo.

Às fls. 231/234, deferi o pedido de antecipação da pretensão recursal.

Apresentadas contrarrazões às fls. 242/244.

Interposto agravo interno às fls. 246/248.

Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 251/283, no sentido do desprovimento do agravo de instrumento e agravo interno prejudicado.

É o relatório.

V O T O

A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da pretensão recursal, interposto contra decisão proferida pelo ilustre Juízo da 4ª Vara Federal Cível de Vitória – ES que, em sede de ação de conhecimento, pelo rito ordinário, proposta por Fabiana Batista Corrêa e Outros em face da Universidade Federal do Espírito Santo – UFES, indeferiu a tutela de urgência postulada para suspender os efeitos do ato de reprovação dos autores no exame vestibular.

Preliminarmente, cumpre abordar questão relativa à necessidade de submissão do julgamento do agravo de instrumento ao disposto no art. 97 da Constituição Federal, o qual consagra o postulado da reserva de plenário. O exame se impõe porquanto a análise do presente recurso envolve a aferição, em juízo de cognição sumária, da constitucionalidade da Resolução nº 33/2007.

No meu entender, a observância do princípio da reserva de plenário não se aplica in casu.

Vale lembrar que estamos no âmbito de um agravo de instrumento, no qual se busca a reforma do decisum que indeferiu pedido de tutela de urgência. A decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau, ratificada ou reformada pelo órgão ad quem, notabiliza-se pela sua precariedade, na medida em que proferida com base em juízo cognitivo sumário. Definitivamente, não estamos aqui declarando a inconstitucionalidade do ato normativo atacado, mas, tão-somente, aquilatando se, em juízo preliminar e superficial, é possível a concessão da tutela antecipada em virtude da probabilidade dele padecer de vício de inconstitucionalidade.

Neste sentido, aliás, já decidiu a colenda Terceira Turma Especializada ao julgar embargos de declaração oposto nos autos do agravo de instrumento nº 144684, relatados pelo eminente Juiz Federal Convocado José Neiva, DJU de 19.01.2007.

Superado este ponto, passo ao exame do mérito recursal.

Com efeito, o princípio da isonomia, direito fundamental da pessoa humana, vem disciplinado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, o qual prescreve que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

Ao longo dos anos, o Supremo Tribunal Federal, no exercício da competência constitucional de intérprete máximo do texto constitucional, já assentou o entendimento no sentido de que padece de inconstitucionalidade a eleição de fator de discrímen que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc.

Neste sentido, invoco o seguinte precedente:

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido.
(RE 161243, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 29/10/1996, DJ 19-12-1997 PP-00057 EMENT VOL-01896-04 PP-00756)

No caso submetido ao exame deste órgão colegiado, parece-me, em juízo de cognição sumária, típico do exame das tutelas de urgência, que o critério de discriminação escolhido pela Resolução nº 33/2007, que finca suas bases na origem escolar do concorrente, não se harmoniza com o princípio constitucional da isonomia, simplesmente por se tratar de elemento diferenciador fundado em atributo pessoal.

Além de vulnerar o princípio da isonomia, o ato normativo combatido parece ir de encontro ao princípio do mérito. Neste ponto, o texto constitucional, em seu art. 208, inciso V, é induvidoso ao prescrever que “o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um.

Segundo o princípio em destaque, o acesso ao ensino universitário deve sempre ser regulado de acordo com o critério meritório, em ordem a proporcioná-lo àqueles que detêm melhor formação, segundo os critérios de avaliação eleitos pela universidade, no exercício da autonomia didático-científica que o texto constitucional lhe assegura.

Por privilegiar a origem escolar em detrimento do mérito do candidato, o fator de discrímen eleito pela UFES se apresenta, neste exame preliminar, inconstitucional.

Noutro eito, vale frisar que o constituinte originário não estabeleceu como meta programática, a ser alcançada pelo Poder Público, a universalização do ensino superior. Tal meta, oportuno frisar, foi colocada no tocante aos ensinos fundamental e médio. Confira-se:

“Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (...)”

Anote-se que tal peculiaridade foi realçada por NINA BEATRIZ STOCCO RANIERI em texto doutrinário intitulado “A Reserva de Vagas nas Universidades Públicas”, publicado no BDA – Boletim de Direito Administrativo nº 9 – Ano 2001 – editora NDJ Ltda:

“O ensino superior público, diversamente do que ocorre em relação aos níveis fundamental e médio, não se destina a todos (CF, art. 208, I e II). Em outras palavras, o Estado brasileiro não pretende universalizar o ensino superior público; limitando-se o dever do Estado, neste nível de ensino, à garantia de acesso, segundo a capacidade de cada um (CF, art. 208, V)”.

Afora a violação do princípio da isonomia e do princípio do mérito, o critério eleito pela universidade agravada não passa pelo crivo do postulado da proporcionalidade ou da proibição do excesso ou ainda princípio da razoabilidade.

A constitucionalidade do postulado da razoabilidade deriva do princípio constitucional que consagra o devido processo legal, em seu aspecto substantivo, como já assentado pela doutrina mais autorizada. Neste sentido é o escólio de LUÍS ROBERTO BARROSO, na obra Interpretação e Aplicação da Constituição, 3ª edição, ed. Saraiva:

“O princípio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento ligados à garantia do devido processo legal, instituto ancestral do direito anglo-saxão. De fato, sua matriz remonta à cláusula law of de land, inscrita na Magna Charta, de 1215, documento que é reconhecido como um dos grandes antecedentes do constitucionalismo. Modernamente, sua consagração em texto positivo se deu através das emendas 5ª e 14ª à Constituição Norte-Americana. A cláusula do due processo of law tornou-se uma das principais fontes da expressiva jurisprudência as Suprema Corte dos Estados Unidos ao longo dos últimos dois séculos.

Antes de procurar delimitar com precisão os contornos do princípio da razoabilidade e suas potencialidades no direito brasileiro, é de proveito percorrer brevemente sua trajetória no direito norte-americano. O princípio do devido processo legal, nos Estados Unidos, é marcado por duas grandes fases: a primeira, onde se revestiu de caráter estritamente processual (procedural due process), e uma segunda, de cunho substantivo (substantive due process), que se tornou fundamento de um criativo exercício de jurisdição constitucional. De fato, ao lado do princípio da igualdade perante a lei, essa versão substantiva do devido processo legal tornou-se importante instrumento de defesa dos direitos individuais, ensejando o controle do arbítrio do Legislativo e da discricionariedade governamental. É por seu intermédio que se procede ao exame de razoabilidade (reasonableness) e da racionalidade (rationality) das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral.”

O princípio da razoabilidade constitui importante mecanismo de controle da legitimidade e da adequação normativa dos atos do Poder Público que configurem intervenção na esfera de direitos das pessoas. Deveras, sua aplicação auxilia o operador do direito a aquilatar se os discrímens eleitos pelo legislador ou administrador público são necessários, adequados e, por fim, proporcionais.

O princípio da proporcionalidade se subdivide em três subprincípios, a saber: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Cito, mais uma vez, LUÍS ROBERTO BARROSO, na obra já referida neste voto:

“A doutrina – tanto lusitana quanto brasileira – que se abebera no conhecimento jurídico produzido na Alemanha reproduz e endossa essa tríplice caracterização do princípio da proporcionalidade, como é mais comumente referido pelos autores alemães. Assim é que dele se extraem os requisitos (a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.”

A meu sentir, a Resolução nº 33/2007, ao eleger a origem escolar do candidato com fator de discriminação para fins de ingresso no ensino superior, não passa pelo crivo do nenhum das três vertentes do princípio da razoabilidade.

Indubitavelmente, a qualidade do ensino ministrado nas escolas públicas, via de regra, é inferior à das escolas particulares, diferença que se materializa, no futuro, no menor número de estudantes aprovados no exame vestibular que estudaram ao longo de suas vidas em escolas públicas. De fato, lançada esta premissa, não se verifica, por óbvio, um ambiente isonômico entre os vestibulandos.

Trata-se de distorção cuja supressão exige pronta atuação dos Poderes Públicos Federal, Estadual e Municipal, mediante a adoção de políticas públicas adequadas ao estabelecimento de ambiente propício à concorrência igualitária de todos aqueles que almejam uma vaga nas universidades públicas do país.

No entanto, conquanto, no meu entender, afigure-se de todo correta a adoção de políticas públicas tendentes a eliminar tal desigualdade e, desta forma, prestigiar o princípio da isonomia, inserto no art. 206, I, da Constituição Federal, de modo a garantir a todos as mesmas condições na busca por uma vaga na universidade, não me parece que a instituição do sistema de cotas seja a via adequada para alcançar tal desiderato.

Objetivamente, é fundamental atacar a base do problema. Em outras palavras, é preciso que o Poder Público atue com seriedade e a contento de forma a cumprir, integralmente, seu dever constitucional de proporcionar ensino fundamental e médio de qualidade.

Neste ponto, trago à colação, mais uma vez, as ponderações de NINA BEATRIZ STOCCO RANIERI em artigo já invocado:

“É evidente que sem a garantia do oferecimento universal do ensino público fundamental e médio, de qualidade, não haverá condições de igualdade material na disputa de vagas das universidades públicas, cujo acesso depende do mérito, da capacidade individual (CF, art. 208, V).

A imposição constitucional do critério do mérito como condição de ingresso e permanência nas universidades públicas revela, portanto, que a efetiva equidade consiste na superação das deficiências da educação básica.

Por essa razão é que se mostram equivocadas as justificativas e as medidas preconizadas nos projetos de lei em questão.

A reserva de vagas não resolve o problema desigualdade educacional, cujas raízes encontram-se nas condições de acesso, qualidade e permanência no ensino fundamental e médio. Pelo contrário, além de não o solucionar, agrava a desigualdade assim produzida de forma perversa. Cria duas categorias de alunos em termos de mérito e competência acadêmicas: os das cotas reservadas e os que ingressam sem reserva de cotas; o que não só diminui a eficiência da reconhecida qualidade do ensino superior público, uma vez que os primeiros tendem a permanecer por mais tempo nos cursos de graduação, dadas as conseqüências inerentes à facilitação do acesso, centradas basicamente no déficit de aprendizagem. Este mesmo fato, considerado do ponto de vista do aluno ingressante pelo sistema de cotas, produz efeito anti-social ante as possíveis repetências e dificuldades de acompanhamento normal dos cursos.

Não há outro caminho para a redução de desigualdades na área educacional senão o da melhoria de ensino fundamental e médio, o que supõe tanto o investimento financeiro como a formação de professores devidamente capacitados para atuar nesses níveis de ensino (...).”

Em que pesem todos concordarem com a necessidade de amplo investimento público nos níveis fundamental e médio, muitos objetam que o problema da grave exclusão social na sociedade brasileira reclama soluções imediatas e que a medida ora alvitrada somente surtiria efeitos em longo prazo; aduzem, ainda, que o Estado dispõe de recursos limitados, o que dificulta o aporte de créditos orçamentários na educação e, também, que a conformação tipicamente cartorial do Estado brasileiro torna incompatível qualquer perspectiva de mudança por esta via.

Data vênia, as objeções formuladas não se sustentam.

Em verdade, o investimento público no ensino não surtirá efeitos imediatos. No entanto, o mérito da alternativa em comento reside na circunstância de não configurar solução paliativa, posto atacar as raízes do problema. Acrescente-se, ainda, que outras medidas de cunho imediatista, menos gravosas e mais eficientes, podem ser validamente adotadas como, por exemplo, a criação de bolsas de estudo para alunos carentes, em ordem a melhor capacitá-los para a realização do exame vestibular.

De igual sorte, o ato normativo impugnado não sobrevive à análise fundada no subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, por impor, como contrapartida à instituição do sistema de cotas, encargo demasiadamente excessivo aos estudantes que, por circunstâncias da vida, teve a oportunidade de estudar em uma instituição de ensino particular.

Por fim e para concluir, recomendável pontuar que o exame judicial da Resolução nº 33/2007 da UFES não vulnera o postulado da autonomia didático-científica atribuída às universidades pelo art. 207, caput, da Carta Política, a qual se caracteriza, em uma de suas múltiplas vertentes, pela capacidade das entidades de ensino superior de fixar critérios e normas de seleção para acesso às vagas oferecidas aos estudantes.

Impõe-se, in casu, interpretar-se em conjunto e sistematicamente a norma do art. 207, caput, da CF, que consagra a autonomia didático-científica, com a regra do art. 208, V, a qual, como dito alhures, assegura o acesso ao ensino superior segundo a capacidade de cada um.

Por essas razões, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento e JULGO PREJUDICADO o agravo interno.

É como voto.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENSINO SUPERIOR. SISTEMA DE COTAS. RESOLUÇÃO Nº 33/2007 DA UFES. RESERVA DE 40% DAS VAGAS DOS CURSOS OFERECIDOS PARA ESTUDANTES DE BAIXA RENDA EGRESSOS DE ESCOLAS PÚBLICAS. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DESNECESSIDADE IN CASU. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ACESSO QUE DEVE PAUTAR-SE DE ACORDO COM O MÉRITO DE CADA UM. ART. 208, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE META PROGRAMÁTICA INSTITUÍDA PELO CONSTITUINTE ORIGINÁRIO EM PROL DA UNIVERSALIZAÇÃO DO ENSINO SUPERIOR. DECISÃO QUE NÃO MALFERE A AUTONOMIA DIDÁTICO-CIENTÍFICA PREVISTA NO ART. 207 DA CR/88. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

- Agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo ilustre Juízo da 4ª Vara Federal Cível de Vitória – ES que, em sede de ação de conhecimento, pelo rito ordinário, proposta por Fabiana Batista Corrêa e Outros em face da Universidade Federal do Espírito Santo – UFES, indeferiu a tutela de urgência postulada para suspender os efeitos do ato de reprovação dos autores no exame vestibular.

- Os agravantes noticiam que não lograram aprovação no exame vestibular em virtude do “sistema de cotas”, instituído pela agravada através da Resolução nº 33/2007, que reservou 40 % (quarenta por cento) do total de vagas relativas a cada um dos cursos oferecidos pela universidade a estudantes egressos de escolas públicas. Argumentam que a reserva de vagas fere o princípio da razoabilidade, viola o direito à educação e vai de encontro ao critério meritório norteador do acesso às universidades.

- Inaplicável in casu o art. 97 da Constituição Federal, o qual consagra o postulado da reserva de plenário. Vale lembrar que estamos no âmbito de um agravo de instrumento, no qual se busca a reforma de um decisum que indeferiu pedido de tutela de urgência. A decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau, ratificada ou reformada pelo órgão ad quem, notabiliza-se pela sua precariedade, na medida em que proferida com base em juízo cognitivo sumário. Definitivamente, não estamos aqui declarando a inconstitucionalidade do ato normativo atacado, mas, tão-somente, aquilatando se, em juízo preliminar e superficial, é possível a concessão da tutela antecipada em virtude da probabilidade dele padecer de vício de inconstitucionalidade.

- Precedente citado.

- O princípio da isonomia, direito fundamental da pessoa humana, vem disciplinado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, o qual prescreve que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

- Ao longo dos anos, o Supremo Tribunal Federal, no exercício da competência constitucional de intérprete máximo do texto constitucional, já assentou o entendimento no sentido de que padece de inconstitucionalidade a eleição de fator de discrímen que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc.

- Precedente citado.

- No caso submetido ao exame deste órgão colegiado, parece-me, em juízo de cognição sumária, típico do exame das tutelas de urgência, que o critério de discriminação escolhido pela Resolução nº 33/2007, que finca suas bases na origem escolar do concorrente, não se harmoniza com o princípio constitucional da isonomia, simplesmente por se tratar de elemento diferenciador fundado em atributo pessoal.

- Além de vulnerar o princípio da isonomia, o ato normativo combatido parece ir de encontro ao princípio do mérito. Neste ponto, o texto constitucional, em seu art. 208, inciso V, é induvidoso ao prescrever que “o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um. Segundo o princípio em destaque, o acesso ao ensino universitário deve sempre ser regulado de acordo com o critério meritório, em ordem a proporcioná-lo àqueles que detêm melhor formação, segundo os critérios de avaliação eleitos pela universidade, no exercício da autonomia didático-científica que o texto constitucional lhe assegura.

- Vale frisar que o constituinte originário não estabeleceu como meta programática, a ser alcançada pelo Poder Público, a universalização do ensino superior, restringindo-a apenas para os ensinos fundamental e médio (art. 208, incisos I e II). Tal peculiaridade foi realçada por NINA BEATRIZ STOCCO RANIERI em texto doutrinário intitulado “A Reserva de Vagas nas Universidades Públicas”, publicado no BDA – Boletim de Direito Administrativo nº 9 – Ano 2001 – editora NDJ Ltda: “O ensino superior público, diversamente do que ocorre em relação aos níveis fundamental e médio, não se destina a todos (CF, art. 208, I e II). Em outras palavras, o Estado brasileiro não pretende universalizar o ensino superior público; limitando-se o dever do Estado, neste nível de ensino, à garantia de acesso, segundo a capacidade de cada um (CF, art. 208, V)”.

- Afora a violação do princípio da isonomia e do princípio do mérito, o critério eleito pela universidade agravada não passa pelo crivo do postulado da proporcionalidade ou da proibição do excesso ou ainda princípio da razoabilidade.

- A constitucionalidade do postulado da razoabilidade deriva do princípio constitucional que consagra o devido processo legal, em seu aspecto substantivo, como já assentado pela doutrina mais autorizada. O princípio da razoabilidade, o qual se subdivide em três vertentes (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito), constitui importante mecanismo de controle da legitimidade e da adequação normativa dos atos do Poder Público que configurem intervenção na esfera de direitos das pessoas. Deveras, sua aplicação auxilia o operador do direito a aquilatar se os discrímens eleitos pelo legislador ou administrador público são necessários, adequados e, por fim, proporcionais.

- A Resolução nº 33/2007, ao eleger a origem escolar do candidato com fator de discriminação para fins de ingresso no ensino superior, não passa pelo crivo do nenhum das três vertentes do princípio da razoabilidade.

- É evidente que sem a garantia do oferecimento universal do ensino público fundamental e médio, de qualidade, não haverá condições de igualdade material na disputa de vagas das universidades públicas, cujo acesso depende do mérito, da capacidade individual (CF, art. 208, V). A reserva de vagas não resolve o problema desigualdade educacional, cujas raízes encontram-se nas condições de acesso, qualidade e permanência no ensino fundamental e médio.

- É de todo recomendável salientar que o exame judicial da Resolução nº 33/2007 da UFES não vulnera o postulado da autonomia didático-científica atribuída às universidades pelo art. 207, caput, da Carta Política, a qual se caracteriza, em uma de suas múltiplas vertentes, pela capacidade das entidades de ensino superior de fixar critérios e normas de seleção para acesso às vagas oferecidas aos estudantes. Impõe-se, in casu, interpretar-se em conjunto e sistematicamente a norma do art. 207, caput, da CF com a regra do art. 208, V, a qual, como dito alhures, assegura o acesso ao ensino superior segundo a capacidade de cada um.

- Agravo de instrumento provido. Agravo interno prejudicado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por maioria, dar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto da Relatora.

Rio de Janeiro, 11/03/2009 (data do julgamento)

Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA

Relatora

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