Terça-feira, 18 de junho de 2019

ISSN 1983-392X

Patricia Peck Pinheiro Advogados elabora compilado de decisões atualizadas sobre Direito Digital

O escritório Patricia Peck Pinheiro Advogados elaborou um importante compilado de decisões judiciais atualizadas acerca do Direito Digital.

quarta-feira, 17 de junho de 2009


Direito Digital

Compilado de decisões judiciais

O escritório Patricia Peck Pinheiro Advogados elaborou um importante compilado de decisões judiciais atualizadas acerca do Direito Digital.

  • Confira abaixo na íntegra.

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I – INCIDENTE ELETRÔNICO – GUARDA DE PROVAS

GUARDA DE PROVAS – RESPONSABILIDADE DA EMPRESA

PPP ADVOGADOS:

A prova eletrônica é hábil a comprovar a ocorrência de um fato e se colhida corretamente faz prova mais eficaz do que àquela colhida por outro meio. Para o correto uso e admissibilidade da prova eletrônica, devem ser observados os padrões técnicos de manuseio, coleta e guarda. As provas eletrônicas somente estarão a salvo de serem declaradas inválidas caso seja mantida sua integridade e autenticidade no procedimento de captura de evidências.

(...) "Este controle eletrônico, mais do que os cartões picados, permite adulterações. O cartão que foi picado, picado fica, mas o controle eletrônico adulterado pode ser por qualquer um que possua a necessária senha de acesso ao programa. (...) Havendo prova de horas extras, como de fato há de acordo com a exordial, a fraude no controle se pressupõe, sendo absurdo imaginar que é necessário provar a fraude nos controles para se chegar à conclusão das horas extras e, pelo que dos autos consta como prova produzida oralmente emerge a veracidade da causa de pedir na íntegra (..)" (TRT15, Rel. Luiz Felipe Bruno Lobo, RO 00867-2007-024-15-00-8, J. em 08/05/2009)

"PASSAGEM AÉREA. COMPRA. CANCELAMENTO. CARTÃO DE CRÉDITO. COBRANÇA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRA. DOLO, CULPA GRAVE OU MÁ-FÉ INEXISTENTES - Operada a compra e o cancelamento da aquisição das passagens aéreas pelo próprio site da companhia, caberá à empresa provar que encaminhou à administração de cartão de crédito o cancelamento da cobrança junto ao cliente. - O Direito não agracia locupletamento ou enriquecimento ilícito. Se houve o cancelamento da transação, é dever da companhia restituir o preço das passagens. - A restituição em dobro é cabível em caso de dolo, culpa grave ou má-fé. Simples erro operacional ou descumprimento contratual não enseja severa punição. - Recurso parcialmente provido." (TJ/DF, Relator Dês. Luis Gustavo B. de Oliveira, Recurso Inominado nº. 20070610035340, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, DJ 17/06/2008).

"PROCESSO CIVIL. REVELIA. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROPAGANDA VEICULADA NA INTERNET. OFERTA. VINCULAÇÃO DO FORNECEDOR. INVERSÃO OBRIGATÓRIA DO ÔNUS DA PROVA (ARTIGOS 30 E 38 DO CDC). DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. 1. A veiculação de publicidade precisa, por qualquer forma ou meio de comunicação, vincula o fornecedor, nos termos do art. 30 do CDC. 2. Não pode o fornecedor se negar a cumprir o anunciado, ao argumento de que houve equívoco na veiculação da oferta, posto que pelo princípio da boa-fé, constante da Legislação Consumerista, deve ser evitada a prática de propaganda enganosa que induza o consumidor a erro.3. Consoante exegese do artigo 38 do CDC, o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as veicula, razão por que, para fazer jus à promoção, basta ao consumidor positivar o anúncio e o seu desejo de concretizar o negócio, porquanto, segundo a diretriz emanada do dispositivo em apreço, o caso enseja inversão legal do munus probatório.4. A simples recusa na realização do contrato, nos termos da propaganda anunciada, por si só, não se mostra capaz de justificar dano moral passível de compensação, haja vista não emergir ofensa aos atributos da personalidade. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido." (TJ/DF, Relator Sandoval Oliveira, RI nº. 20060410101807, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, DJ 19/11/2008).

PROVA LÍCITA – POSSIBILIDADE DE GRAVAÇÃO DA CONVERSA PELO INTERLOCUTOR.

"HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. PROVAS ILÍCITAS. GRAVAÇÕES, PELA VÍTIMA, DE CONVERSAS MANTIDAS COM O SUPOSTO INFRATOR. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste divergência nesta Corte Superior quanto à legalidade da gravação feita por um dos interlocutores, tal como se dá na espécie, em que a suposta vítima do crime de extorsão realizou a gravação das conversas mantidas com o ora paciente. Precedentes. 2. Opina o MPF pela denegação da ordem. 3. Ordem denegada." (STJ, HC 87.094/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 16/10/2008, DJ 24/11/2008).

"CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. DESNECESSIDADE DE O JULGADOR DEBATER TODOS OS ARGUMENTOS LEVANTADOS PELA PARTE. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores que se vê envolvido nos fatos é prova lícita e pode servir de elemento probatório. Precedentes. II. O Poder Judiciário, para expressar sua convicção, não está obrigado a pronunciar-se sobre todos os argumentos suscitados pelas partes, senão sobre os necessários ao deslinde da controvérsia. III. Nos termos da Súmula n. 7 desta Corte, a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. IV. Agravo regimental improvido." (STJ, AgRg no Ag 962.257/MG, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 10/06/2008, DJe 30/06/2008).

PROVAS ELETRÔNICAS

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CONTRATO - INTERNET - FIDELIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL - NOME NO CADASTRO DOS INADIMPLENTES - SENTENÇA REFORMADA. A penalidade de multa pela infidelidade contratual em caso de INTERNET só poderá ser cobrada se constante expressamente em contrato. A gravação de conversa sem identificação da voz não pode servir de prova. V.v. Para fixação dos danos morais devem ser levados em conta os critérios da equidade e moderação. O 'quantum' da indenização devida por dano moral deve corresponder à lesão sofrida e não resultar em enriquecimento ilícito do favorecido, sendo um misto de pena e satisfação compensatória, não devendo ser inexpressiva." (TJ/MG, Relator: Des. Antônio de Pádua, Apelação Cível N° 1.0024.06.223765-6/001, DOJ 10/02/2009).

"APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL E MATERIAL - ACIDENTE DE TRÂNSITO ENVOLVENDO COLETIVO PERTENCENTE À EMPRESA DE CONGLOMERADO EMPRESARIAL Sentença que extingue o processo por ilegitimidade passiva. - Teoria da aparência. - Veículo registrado em nome da empresa Rio Ita Ltda.

Possibilidade de ingresso em juízo contra qualquer das empresas pertencentes ao conglomerado empresarial. - Site da internet que relaciona todas as empresas do mencionado pool de empresas, dentre as quais encontra-se a proprietária do veículo envolvido no evento. - A propaganda conjunta para o grupo gera credibilidade pública. - Acolhimento do recurso. - Anulação da sentença para prosseguimento regular do feito, com citação das demais empresas relacionadas pelo autor. - PROVIMENTO DO RECURSO." (TJ/RJ, Rel. Des. Sidney Hartung, Apelação n 2008.001.65022, 4ª Câmara Cível, j: 10/02/2009).

2 - E-MAIL E CELULAR CORPORATIVOS

FERRAMENTAS DE TRABALHO TECNOLÓGICAS

PPP ADVOGADOS:

As novas ferramentas tecnológicas facilitaram a comunicação entre as pessoas, mas também trouxeram inúmeras implicações, como o uso indevido do email corporativo pelo empregado, a possibilidade de caracterização de sobreaviso pela utilização de celulares, programas de comunicação em tempo real, dentre outros.

A empresa deve estar atenta ao uso do correio eletrônico que disponibiliza aos seus colaboradores, já que é responsável pelos atos deles e pela identificação de qual colaborador utilizou-se indevidamente da ferramenta para a prática de qualquer ilícito. Nesse entendimento, os Tribunais pátrios passaram a se posicionar favoráveis ao monitoramento do e-mail corporativo.

"Prevê o artigo 244 parágrafo 2º da CLT o pagamento de sobreaviso àqueles que permanecessem aguardando em casa o chamado da empresa. Com a telefonia móvel, fixa e todos os outros meios de comunicação, o empregado pode ser encontrado a qualquer tempo, em qualquer lugar, independente deste estar ou não em sua casa, podendo ou não estar quer seja no convívio com sua família em momento de lazer ou mesmo laborando para outro empregador ou dispondo de seu tempo como melhor lhe aprouver. Entendo "data máxima vênia" que à exceção da internet por meio de programas de comunicação tal como "vídeo conferência" ou "messenger", qualquer outro meio de comunicação para fins de caracterização de "horas de sobreaviso" é imprestável, eis que nenhum deles efetivamente cerceia ou é fator impeditivo da liberdade de locomoção prevista pelo artigo 244 da CLT." (TRT 15ª Região. Dês. Rel. Lilian Lygia Ortega Mazzeu. RO nº. 02680200331202000, DJ 06/06/2006).

"RITO SUMARÍSSIMO. RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. ART. 482, "b", DA CLT.Burla de regras da empresa para acesso a sítios, o que era vedado. Norma regulamentar da qual o reclamante tinha conhecimento prévio. Computador e internet, instrumentos de trabalho utilizados irregularmente, para uso pessoal. Incontinência de conduta e mau procedimento. Falta grave que está caracterizada." (TRT02, RO 01875200843102004, Relator Carlos Francisco Berardo, Julgado em 17/02/2009)

USO INDEVIDO DO CORREIO ELETRÔNICO POR EMPREGADO

"Despedida por justa causa. Mau procedimento. Uso indevido de correio eletrônico. Quando se caracteriza. Prova que evidencia a utilização do email funcional, pelo empregado, para difundir informações tendentes a denegrir a imagem da empregadora. Constitui justa causa para a despedida o uso indevido do correio eletrônico fornecido pelo empregador, não se podendo cogitar de infração ao disposto no artigo 5º, inciso XII da CF, já que o serviço de ―e-mail" é ferramenta fornecida para uso estritamente profissional. Sentença mantida.‖ (TRT4, Rel. Flavio Portinho Sirangelo, RO nº 00168-2007-203-04-00-3 (RO), jul. 03/09/2008).

"(...) O caso em espécie é de descoberta acidental pelo empregador que a Autora cometera falta gravíssima, contrariando expresso dispositivo do contrato de trabalho, avençado por escrito, e repassava segredos comerciais da Reclamada para empresa concorrente. (...) Como assistente de importação e exportação detinha conhecimentos de segredos estratégicos e táticos da empresa. E tinha compromisso expresso de sigilo. E de tanto não se preocupou ao ceder, sem permissão, os dados que dispunha em razão do cargo ocupado. (...) Com os fundamentos supra dou provimento ao apelo da Reclamada para considerar justa a demissão tendo em vista a gravidade da falta cometida. (...)" (TST, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, Ag. Instr. em RR nº 2771/2003-262-02-40. Julgado em 02/04/2008)

"DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DO DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO (ART. 5º, IV, DA CF). Não configura conduta capitulada no art. 482, "k", da CLT o empregado que envia e-mail a outros obreiros e ao próprio empregador relatando as infrações da legislação trabalhista cometidas pela empresa, desde que não represente abuso de direito à liberdade de expressão, mormente quando se considera o atraso na remuneração de férias que justificou a procedência parcial da demanda." (TRT02, Rel. Des. Adalberto Martins, RO nº. 00752-2006-019-02-00-8, Julgado em 19/03/2009)

"RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DIVULGAÇÃO E/OU RETRANSMISSÃO DE E-MAIL COM OFENSAS À HONRA E À DIGNIDADE DOS DEMANDANTES. Ainda que a autoria do conteúdo do E-mail divulgado, repassado ou retransmitido por funcionária da parte demandada, em estrita observância de ordens superiores, não tenha sido conhecida, responde a demandada por culpa no evento, considerando que contribuiu para a divulgação do seu conteúdo, ainda mais quando assumido pela demandada que a divulgação do E-mail se deu a partir dos seus computadores. Mensagens enviadas, encaminhadas ou remetidas pela demandada, pelos meios de comunicação eletrônica, e que contém expressões injuriosas dirigidas aos demandantes, violam a honra dos mesmos e assegura o direito de indenização pelo dano moral causado (Art. 5º, X, da Constituição Federal). Indenização não deve ser em valor ínfimo, nem tão elevada que torne desinteressante a própria inexistência do fato. Atenção às particularidades das circunstâncias fáticas e aos precedentes da Câmara, na manutenção de equivalência de valores entre lides de semelhante natureza de fato e de direito. Descabe o prequestionamento, pois o magistrado não é obrigado a responder a toda e qualquer indagação de ordem legal formulada pelo recorrente. Sentença reformada. Apelação parcialmente provida. Unânime." (TJ/RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Apelação Cível nº 70022318711, Décima Câmara Cível, Julgado em 29/05/2008).

MONITORAMENTO DE E-MAIL CORPORATIVO - LEGALIDADE

"DANO MORAL NÃO CARACTERIZAÇÃO ACESSO DO EMPREGADOR A CORREIO ELETRÔNICO CORPORATIVO LIMITE DA GARANTIA DO ART. 5º, XII, DA CF. 1. O art. 5º, XII, da CF garante, entre outras, a inviolabilidade do sigilo da correspondência e da comunicação de dados. 2. A natureza da correspondência e da comunicação de dados é elemento que matiza e limita a garantia constitucional, em face da finalidade da norma: da pessoa física ou jurídica diante de terceiros. 3. Ora, se o meio de comunicação é o institucional da pessoa jurídica -, não há de se falar em violação do sigilo de correspondência, seja impressa ou eletrônica, pela própria empresa, uma vez que, em princípio, o conteúdo deve ou pode ser conhecido por ela. 4. Assim, se o e-mail é fornecido pela empresa, como instrumento de trabalho, não há impedimento a que a empresa a ele tenha acesso, para verificar se está sendo utilizado adequadamente. Em geral, se o uso, ainda que para fins particulares, não extrapola os limites da moral e da razoabilidade, o normal será que não haja investigação sobre o conteúdo de correspondência particular em e-mail corporativo. Se o trabalhador quiser sigilo garantido, nada mais fácil do que criar seu endereço eletrônico pessoal, de forma gratuita, como se dá com o sistema gmail do Google, de acesso universal. 5. Portanto, não há dano moral a ser indenizado, em se tratando de verificação, por parte da empresa, do conteúdo do correio eletrônico do empregado, quando corporativo, havendo suspeita de divulgação de material pornográfico, como no caso dos autos." (TST, Rel.Min. Ives Gandra Martins Filho, RR - 9961/2004-015-09-00, DOJ 20/02/2009).

"Correio eletrônico. Monitoramento. Legalidade. Não fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o empregador dá a seus empregados ciência prévia das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico. (...) Comungo do entendimento a quo no sentido de afastar a alegada ofensa aos incisos X, XII, LVI do art. 5º constitucional, por não ferir norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail fornecido pela empresa, sobretudo quando o empregador avisa a seus empregados acerca das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico. Também o julgado recorrido consignou ter o empregador o legítimo direito de regular o uso dos bens da empresa, nos moldes do art. 2º da CLT, que prevê os poderes diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar do empregado, inexistindo notícia acerca de excessiva conduta derivada do poder empresarial.― (TST, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, Ag. Instr. em RR nº 1130/2004-047-02-40, j. 31/10/2007).

"RITO SUMARÍSSIMO. RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. ART. 482, "b", DA CLT. Burla de regras da empresa para acesso a sítios, o que era vedado. Norma regulamentar da qual o reclamante tinha conhecimento prévio. Computador e internet, instrumentos de trabalho utilizados irregularmente, para uso pessoal. Incontinência de conduta e mau procedimento. Falta grave que está caracterizada." (TRT02, RO 01875200843102004, Relator Carlos Francisco Berardo, Julgado em 17/02/2009)

3 – OFENSAS POR MEIOS ELETRÔNICOS

DIREITO À PRIVACIDADE x DEVER DE INFORMAÇÃO

PPP ADVOGADOS:

Em razão da falsa aparência de anonimato e de ser a internet uma “terra sem lei”, as ofensas propagadas por meios eletrônicos tornaram-se muito comuns no dia a dia corporativo. Lembramos que a Constituição Federal garante a liberdade de expressão mas proíbe o anonimato, o que legitima a identificação do agente para posterior responsabilização.

Aos meios eletrônicos se aplicam as mesmas regras já aplicáveis aos delitos cometidos por outros meios.

"Ação inibitória fundada em violação do direito à imagem, privacidade e intimidade de pessoas fotografadas e filmadas em posições amorosas em areia e mar espanhóis - Esfera íntima que goza de proteção absoluta, ainda que um dos personagens tenha alguma notoriedade, por não se tolerar invasão de intimidades [cenas de sexo] de artista ou apresentadora de tv - Inexistência de interesse público para se manter a ofensa aos direitos individuais fundamentais [artigos 1o, III e 5o, V e X, da CF] - Manutenção da tutela antecipada expedida no agravo de instrumento n° 472.738-4 e confirmada no julgamento do agravo de instrumento n° 488.184-4/3 - Provimento para fazer cessar a divulgação dos filmes e fotografias em websites, por não ter ocorrido consentimento para a publicação – Interpretação do art. 461, do CPC e 12 e 21, do CC, preservada a multa diária de R$ 250.000,00, para inibir transgressão ao comando de abstenção." (TJ/SP. Rel. Carlos Teixeira. L. Filho. Apelação cível n° 556.090.4/4-00. Data Julgamento em 12/06/2008)

"OBRIGAÇÃO DE FAZER - Liminar - Pedido da autora para que a ré exclua dos seus bancos de dados todas as matérias veiculadas na Internet que contenham seu nome de fantasia - indeferimento do pedido - Manutenção - Ausência dos requisitos legais - Autora que é pessoa jurídica atuante no ramo de consultoria em gestão empresarial, voltada à preparação e intermediação de candidatos a vagas no mercado de trabalho - Não se vê, a priori, prevalência do direito à honra e bom nome invocado pela autora sobre o direito de expressão e de informação dos "internautas" - Não pode a autora ofertar serviços na rede mundial de computadores, aproveitar as mensagens e conceitos favoráveis de clientes, mas pretender excluir as críticas dos consumidores descontentes - Interesse público na divulgação de críticas a serviços ofertados em relação de consumo no mundo digital - Recurso não provido." (TJ/SP, Relator Francisco Loureiro, 4ª Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento n- 566.550.4/2-00, Julgado em 24/04/2008).

"CONSTITUCIONAL – DANO MORAL – ART. 5º, incs. V e X DA CF/88 – VEICULAÇÃO MALICIOSA DE NOTÍCIA EM JORNAL E PÁGINA DA INTERNET – CRTR-4ª REGIÃO – SENTENÇA CONFIRMADA. I- Evidente a ofensa à honra e à imagem, merece a correta reprimenda judicial, através da fixação do dano moral e da retirada da informação da página mantida pelo Conselho-Réu na internet, devendo a indenização por dano moral ser fixada em patamares razoáveis, de modo a aquilatar a ofensa efetivamente realizada, não podendo ser estabelecida em valor tão elevado que importe em enriquecimento sem causa, nem tão baixo que o ofensor esteja incentivado a reincidir em sua conduta. II- Reza o art. 5º, inc. V da Lex Magna que ―é assegurado o direito de resposta, proporcional do agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem‖, dispondo, outrossim, seu inc. X, que ―são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação‖. III- Não se verificando qualquer ilegalidade e não havendo provas que ratifiquem as matérias lançadas no jornal, irretocável a r. sentença ora atacada.IV- O direito à indenização surge quando a publicação transborda do simples objetivo de informação, atingindo a honra e a imagem dos indivíduos. V- Sentença mantida.VI- Remessa necessária e apelação a que se nega provimento". (TRF 2ª Região, Rel. Fernando Marques, 8ª Turma. Apelação Cível nº 1999.51.01.000353-2, DJ 28/10/2008).

"REPARAÇÃO DE DANOS. OFENSA À HONRA, MORAL E IMAGEM. FOTOGRAFIA DE PESSOA PUBLICADA EM REVISTA ESPECIALIZADA E DIVULGADA PELA INTERNET EM MATÉRIA JORNALÍSTICA SOBRE FRAUDE EM LICITAÇÃO DE COMPUTADORES DE QUE O FOTOGRAFADO NÃO PARTICIPOU. VINCULAÇÃO DA FOTOGRAFIA AO CONTEÚDO DA NOTÍCIA. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE DA EMPRESA DE COMUNICAÇÃO. INDENIZAÇÃO ARBITRADA COM BASE NO DIREITO COMUM. AFASTADA A LEI DE IMPRENSA. 1. Publicar em revista especializada e ainda divulgar pela internet fotografia de pessoa que não tem nada a ver com a matéria jornalística que denuncia a ocorrência de fraude em licitação de computadores, implica em violação do direito à privacidade e à imagem da pessoa, passível de indenização, mormente quando se constata que tal pessoa foi fotografada quando trabalhava com computadores e que a divulgação de sua imagem aos fatos denunciados, ocasionou-lhe chacotas e piadas de mau gosto e passou ela a ser chamada de corrupta. 2. A indenização do dano moral deve ser fixada de acordo com os parâmetros ditados pelo direito comum, visto que a tarifação prevista na lei de imprensa restou derrogada com o advento da carta magna de 1988, não mais ficando o magistrado adstrito aos valores estabelecidos naquela lei para fixar o valor da indenização em razão de matérias ofensivas divulgadas pelos meios de comunicação. 3. O quantum indenizatório deve ser arbitrado em valor suficiente para produzir efeitos compensatórios, punitivos e preventivos. 4. Recurso da ré conhecido e parcialmente provido apenas para reduzir o valor da indenização a R$ 10.000,00 (dez mil reais)" (TJ/DF, Relator Roberval Casemiro Belinati, 4ª Turma Cível, 20010510017570 - APC, DJ 03/10/2006).

RESPONSABILIDADE DAS LAN HOUSES PELO CADASTRO DE SEUS USUÁRIOS

"AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PERDAS E DANOS – Mensagem eletrônica recebida pela autora de teor ofensivo à sua honra - Obrigação do estabelecimento de onde partiu o envio de manter cadastro atualizado dos usuários, a fim de que estes não se favoreçam do anonimato quando da prática de ilícitos - Aplicação da Lei Estadual nn 12.228/06 que obriga os estabelecimentos que fornecem serviços de acesso à Internet de manter referido cadastro - Atividade destes estabelecimentos que pode ser considerada de risco, caso não tomem as medidas necessárias que possibilitem a identificação dos usuários (art. 927, parágrafo único, do Código Civil) - Responsabilidade civil pelos danos causados caracterizada - Cabimento do pedido alternativo para conversão em perdas e danos - Procedência mantida - Recurso desprovido." (TJ/SP, Rel. Des. Salles Rossi, Apel. nº 604.346-4/7-00, j. 10/12/2008).

DELITOS CONTRA A HONRA NA INTERNET

"DIANTE DO EXPOSTO, por considerar que não mais subsistem os fundamentos para a manutenção da prisão preventiva, CONCEDO A LIBERDADE PROVISÓRIA aos acusados PAULO HENRIQUE DA CUNHA VIEIRA, RAUL BEZERRA DE ARRUDA JÚNIOR e RUAN TALES SILVA DE OLIVEIRA, impondo, porém, A CADA UM DOS RÉUS, o compromisso de cumprimento das seguintes condições: a) acompanhar todos os atos processuais e atender aos chamamentos judiciais; b) não se ausentar da comarca onde reside por mais de 24 (vinte e quatro) horas, sem prévia autorização deste Juízo; c) recolher-se à sua residência no horário máximo das 20:00h, ficando proibido de se ausentar de sua residência nos finais de semana e feriados; d) ocupar-se licitamente; e) não frequentar locais suspeitos, tais como casas de prostituição e de tavolagem; f) comparecer quinzenalmente em Juízo, na 1ª (primeira) e na 3ª (terceira) semana de cada mês, para informar e justificar suas atividades, ressaltando que o acusado residente em outro Estado da Federação (PAULO HENRIQUE DA CUNHA VIEIRA) deverá comparecer no Juízo Federal com jurisdição em matéria penal sobre a cidade onde reside; g) não frequentar ―"lan houses"; h) não manter cadastro ou tela na rede de relacionamento ―"orkut" ou similar; i) não frequentar salas de ―"bate-papo" virtual ou de MSN e assemelhados; j) matricular-se e frequentar imediatamente instituição de ensino que dê continuidade ao seu grau regular de estudo, comprovando em Juízo, trimestralmente, a assiduidade e aproveitamento em tal curso; l) não fazer uso de substâncias entorpecentes, inclusive o álcool; e m) realizar a leitura de obras literárias a serem indicadas trimestralmente por este Juízo, devendo cada réu apresentar relatório, produzido de próprio punho, com o mínimo de 10 (dez) laudas, revelando suas impressões sobre os temas principais de cada livro, iniciando-se pelas obras (a) "A hora e a vez de Augusto Matraga", último conto do livro "Sagarana", do escritor Guimarães Rosa, e (b) "Vidas Secas", de Graciliano Ramos, trabalhos literários que se encontram disponíveis em bibliotecas públicas desta cidade de Natal/RN.Determino, especificamente ao réu RUAN TALES SILVA DE OLIVEIRA, que se submeta a tratamento de desintoxicação contra o uso de drogas, a ser indicado por este Juízo em 10 (dias) dias, e que apresente trimestralmente relatório de aproveitamento terapêutico subscrito pelo profissional responsável. Alerte-se que a violação de quaisquer das obrigações e limitações ora impostas aos acusados recrudesce o risco ponderável de repetição dos atos ilícitos que lhes são imputados, o que poderá acarretar a reconsideração da liberdade provisória. Expeça-se o Alvará de Soltura em favor de PAULO HENRIQUE DA CUNHA VIEIRA, RAUL BEZERRA DE ARRUDA JÚNIOR e RUAN TALES SILVA DE OLIVEIRA, se por motivo outro não devam permanecer presos.Determino aos réus o comparecimento a esta Segunda Vara Federal, no dia 17 de abril de 2008, às 17:00h, para audiência de advertência das condições." (Superior Tribunal de Justiça, Relator Min. Gilson Dipp, HC nº 81.638, Julgado em 12/06/2007).

(..) Segundo a denúncia, no dia 11 de junho de 2007, às 14:24 min., pela Internet , enviou a denunciada mensagem eletrônica (e-mail ), para todos os computadores que formam a rede do Correio MPDFT, utilizada por todos os 344 (trezentos e quarenta e quatro) membros em atividade do Ministério Público do DF, intitulada "Como Age Nosso Corregedor", com o propósito de atingir a honra subjetiva (..)

"PENAL E PROCESSUAL PENAL – CRIMES CONTRA A HONRA – MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Ao examinar-se a tipicidade dos delitos de difamação e injúria, é importante examinar o tempo e lugar de ocorrência dos fatos e as peculiaridades da situação de cada denunciado. 2. No teatro de disputas políticas e de espaço de poder institucional, as condutas dos envolvidos nos fatos desencadeadores da denúncia criminal tornam desculpáveis possíveis ofensas, acusações e adjetivações indesejáveis. 3. Na avaliação contextual dos fatos pertinentes, não se identifica a vontade deliberada de difamar ou injuriar. 4. As ásperas palavras dirigidas à vítima, pela denunciada, soam como indignação pelos episódios institucionais vivenciados. 5. O crime de calúnia exige imputação de crime praticado pela vítima, por fato ou fatos determinados, o que inocorreu na espécie. 6. Denúncia rejeitada." (APn 516/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/08/2008, DJe 06/10/2008)

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. CALÚNIA. OFENSA VEICULADA NA INTERNET. EXIGÊNCIA DE PUBLICIDADE DA RETRATAÇÃO, QUE DEVE SER CABAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 143 do Código Penal, a retratação, para gerar a extinção da punibilidade do agente, deve ser cabal, ou seja, completa, inequívoca. 2. No caso, em que a ofensa foi praticada mediante texto veiculado na internet, o que potencializa o dano à honra do ofendido, a exigência de publicidade da retratação revela-se necessária para que esta cumpra a sua finalidade e alcance o efeito previsto na lei. 3. Recurso especial improvido." (STJ, REsp 320958/RN, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 06/09/2007, DJ 22/10/2007).

RESPONSABILIDADE DOS SITES DE BUSCA

"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Internet - Divulgação de matéria ofensiva à honra do autor em sites da internet - Requerida que apenas permite o acesso dos usuários mediante a ferramenta de busca que disponibiliza na rede, não podendo ser responsável pelo conteúdo das notícias ali veiculadas - Responsabilidade que deve ser atribuída ao criador do endereço eletrônico - Ademais, nada impede que qualquer usuário acesse diretamente o site sem a utilização do serviço de busca oferecido pela requerida, sendo inócua a liminar concedida - Requerida que notificada extrajudicialmente procedeu à exclusão dos links que divulgavam a notícia naquele momento - Ausência de descumprimento da ordem liminar ou de omissão - Improcedência mantida - Recurso improvido." (TJ/SP, Rel. Des. Salles Rossi, Apel. nº 533.118.4/5-00, julg. 27/03/2008).

4 – VAZAMENTO DE INFORMAÇÕES

SIGILO DE DADOS

PPP ADVOGADOS:

A informação e o conhecimento formam o patrimônio intangível da empresa. Na sociedade atual esta é a maior riqueza corporativa.

Assim, o empregador deve conscientizar e monitorar a manipulação dos dados por seus colaboradores, devendo ter cuidado, controle, classificar e restringir o acesso às informações sensíveis.

Na era digital, o vazamento de informações é cada vez mais comum dada a facilidade de transmissão dos dados sigilosos pelos meios eletrônicos. Um simples pen-drive pode representar uma enorme ameaça se utilizado de forma inadequada.

"AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - Identificação do titular da conexão da internet para uso do IP - O direito ao sigilo dos dados cadastrais e de conexão referentes aos usuários da Internet não tem caráter absoluto - Inexistência da quebra de sigilo, mas tão somente fornecimento das informações cadastrais daquele que se serviu da internet para obter ou conseguir objetivos considerados ilícitos - Ação procedente – Recurso improvido." (TJSP, Rel. Des. Carlos Alberto Lopes, Apel. nº 7.290.306-5, julg. 03/11/2008).

"I. Decisão judicial (...). II. Quebra de sigilo bancário: prejudicadas as alegações referentes ao decreto que a determinou, dado que a sentença e o acórdão não se referiram a qualquer prova resultante da quebra do sigilo bancário, tanto mais que, dado o deferimento parcial de mandado de segurança, houve a devolução da documentação respectiva. III. Decreto de busca e apreensão: validade. 1. Decreto específico, que somente permitiu que as autoridades encarregadas da diligência selecionassem objetos, dentre aqueles especificados na decisão e na sede das duas empresas nela indicadas, e que fossem "interessantes à investigação" que, no caso, tinha pertinência com a prática do crime pelo qual foi efetivamente condenado o recorrente. 2. Ademais não se demonstrou que as instâncias de mérito tenham invocado prova não contida no objeto da medida judicial, nem tenham valorado qualquer dado resultante da extensão dos efeitos da decisão determinante da busca e apreensão, para que a Receita Federal e a "Fiscalização do INSS" também tivessem acesso aos documentos apreendidos, para fins de investigação e cooperação na persecução criminal, "observado o sigilo imposto ao feito". IV - Proteção constitucional ao sigilo das comunicações de dados - art. 5º, XVII, da CF: ausência de violação, no caso. 1. Impertinência à hipótese da invocação da AP 307 (Pleno, 13.12.94, Galvão, DJU 13.10.95), em que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador não pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado, dada a interferência, naquele caso, de outra razão suficiente para a exclusão da prova questionada - o ter sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial e a consequente ofensa da garantia da inviolabilidade do domicílio da empresa - este segundo fundamento bastante, sim, aceito por votação unânime, à luz do art. 5º, XI, da Lei Fundamental. 2. Na espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores da empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial. 3. Não há violação do art. 5º. XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve "quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial". 4. A proteção a que se refere o art.5º, XII, da Constituição, é da comunicação 'de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira - RTJ 179/225, 270). V - Prescrição pela pena concretizada: declaração, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva do fato quanto ao delito de frustração de direito assegurado por lei trabalhista (C. Penal, arts. 203; 107, IV; 109, VI; 110, § 2º e 114, II; e Súmula 497 do Supremo Tribunal)." (STF, Tribunal Pleno, Min. Rel. Sepúlveda Pertence, RE 418416, DJ 19/12/2006).

"Agravo de instrumento. (...) Necessidade de fornecimento dos dados cadastrais daquele que veiculou as mensagens. Possibilidade técnica da recorrente em fornecer os dados. Legitimidade passiva reconhecida. Alegação de versibilidade da liminar. Afastamento. Inexistência de prejuízo irreparável. Violação de sigilo. Inocorrência. Fornecimento apenas dos dados cadastrais e não do conteúdo das mensagens. Multa diária. Cabimento. Decisão mantida. Agravo improvido." (TJ/SP, Relator Eduardo Sadão Yonamine, Agravo de Instrumento n. 558.467-4, Julgado em 13/05/2008).

VAZAMENTO DE DADOS SIGILOSOS DA EMPRESA

"A duas, os meios modernos de comunicação, fax, e-mails e outros, usados de forma errada podem ocasionar graves danos. E têm a qualidade de rápida propagação da comunicação. Diversas listas de internet já foram processadas, até mesmo pelo Ministério Público, tendo-se em consideração ofensas ou proselitismo criminoso. O direito à privacidade e ao sigilo não pode ser exercido contra a sociedade. Ou por uns indivíduos contra outros. Até porque a internet é pública e permite vazamento, provocado ou ocasional, de seu conteúdo. Não se pode afirmar taxativamente que exista segurança absoluta de sigilo nesse moderno e eficiente meio de comunicação. Ademais é cediço na doutrina e na jurisprudência que o empregador pode vigiar, impedir e punir as atitudes inconvenientes, como ofensas, sites pornográficos, ameaças, etc., provenientes do uso indevido dos computadores por seus empregados. E se confere esse direito de vigiar porque que existe o conflito de dois interesses. O individual e o coletivo. E entendo que nesses casos o coletivo tem de ser privilegiado. (...) ―O caso em espécie é de descoberta acidental pelo empregador que a Autora cometera falta gravíssima, contrariando expresso dispositivo do contrato de trabalho, avençado por escrito, e repassava segredos comerciais da Reclamada para empresa concorrente. (...) Como assistente de importação e exportação detinha conhecimentos de segredos estratégicos e táticos da empresa. E tinha compromisso expresso de sigilo. E de tanto não se preocupou ao ceder, sem permissão, os dados que dispunha em razão do cargo ocupado. (...) Com os fundamentos supra dou provimento ao apelo da Reclamada para considerar justa a demissão tendo em vista a gravidade da falta cometida.(...)" (TST, Ag. Instr. em RR nº 2771/2003-262-02-40, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, jul. 02/04/2008).

"SEGURADORA. ENTREGA DE HD DO COMPUTADOR. DANO MORAL CONFIGURADO. FALTA DE DEVER DE CUIDADO AO VENDER O BEM SEM APAGAR AS INFORMAÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. Tendo a seguradora não diligenciado de forma correta ao efetuar a venda do HD sinistrado entregue pelo autor para o recebimento da indenização, sem apagar seus dados pessoais, expondo sua privacidade perante terceiros, faz jus à indenização extrapatrimonial. Recurso do autor parcialmente provido para majorar o valor da indenização. Recurso do réu desprovido e provido em parte o recurso do autor. Unânime." (TJ/RS, Relator: João Pedro Cavalli Junior, Recurso cível Nº 71001199744, Primeira Turma Recursal Cível, Julgado em 26/04/2007).

"TRANSAÇÃO COMERCIAL. SITE ESPECIALIZADO DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. FRAUDE. CAPTURA DE INFORMAÇÕES PESSOAIS DO CADASTRO. (...) Nos casos de realização de transação comercial através de site especializado, responde a respectiva empresa pelas fraudes sofridas pelos seus clientes (...). Havendo o cadastramento do endereço eletrônico do cliente em seu banco de dados, através do qual se daria o contato com os possíveis compradores, configura defeito do serviço, se essa informação (...) ao conhecimento de estelionatário, que dela se utilizou para ludibriar a consumidora e obter o recebimento indevido da mercadoria anunciada. (...) Mas no caso presente, ela também estaria presente por força da violação do dever de preservação de informação restrita ou sigilosa." (TJ/DF, Relator Luis G. B. de Oliveira, Recurso Inominado nº. 20060110966598, Julgado em 18/03/2008).

5 - DIREITOS AUTORAIS E IMAGEM NA INTERNET

VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS E DE IMAGEM

PPP ADVOGADOS:

A internet facilita o acesso e a disponibilização de conteúdos e, ao contrário do que se possa parecer, o que está na rede mundial de computadores não é de domínio público, motivo pelo qual deve-se ter atenção redobrada quando da utilização de conteúdo de terceiro, sob pena de violação de direitos autorais. O mesmo se aplica ao uso de imagem sem a devida autorização de seu titular e/ou retratado.

"Dano moral. Uso indevido do nome da reclamante em sítio da internet. Prova. O sofrimento não depende de prova, é da natureza humana em determinadas circunstâncias. O que depende de prova são os fatos que o provocam, e no caso, o uso indevido do nome da reclamante, profissional cuja carreira se assenta justamente sobre seus conhecimentos (...). Por já estar desligada da empresa, colocou em risco justamente essas qualidades e evidentemente lhe causou desassossego, apreensão e dor." (TRT2, RO 00575200707202000, Rel. Silvana Abramo Margherito Ariano, Julgado em 10/03/2009)

"Responsabilidade civil. Empregador. Uso indevido de imagem do empregado. Veiculação não autorizada de fotografia do empregado no sítio da empresa na Internet Inexistência de autorização do empregado. Danos materiais não caracterizados. Danos morais configurados. Desnecessidade de demonstração dos prejuízos. Reparabilidade assegurada constitucionalmente (CF, art. 5o, X). Precedentes. Indenização. Arbitramento segundo critérios genéricos, com livre apreciação do juiz e mediante devida cautela. Redistribuição dos ônus da sucumbência. Aplicação do art. 21, caput, do CPC. Recurso de apelação da empresa ré provido em parte, e provido o recurso adesivo do autor." (TJSP, Rel. Des. Ariovaldo Santini Teodoro, Apel. nº 38 9.824-4/3-00, julg. 23/09/2008).

"RESPONSABILIDADE CIVIL. SUPOSTA VIOLAÇÃO A DIREITOS AUTORAIS. APOSTILA. INDENIZAÇÃO BUSCADA. Compilação de textos extraídos da internet, cuja montagem sequer restou demonstrada como sendo de autoria do autor. Apostila solicitada pela escola e sem fins comerciais. Indenização indevida. Apelação desprovida." (TJ/RS, Relatora Dês. Marilene Bonzanini Bernard, Apelação Cível nº. 70024951303, Julgado em 17/12/2008).

"AGRAVO - RETIRADA DE SITE DO SERVIDOR DE HOSPEDAGEM - DISPONIBILIDADE DE MATERIAL GRATUITAMENTE - OFENSA A DIREITO AUTORAL DO AUTOR - DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - FORNECIMENTO DE DADOS DOS CRIADORES DA PÁGINA DE INTERNET - AUSÊNCIA DE URGÊNCIA - INDEFERIMENTO. Deve ser deferida a antecipação de tutela para retirar do servidor de hospedagem da INTERNET página eletrônica que disponibiliza material e produto de autoria do autor, em razão da possibilidade de ocorrência de dano de difícil reparação. Ausente a demonstração da urgência, do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, impõe-se o indeferimento da tutela antecipada quanto ao fornecimento de documentos sobre os criadores da página da INTERNET atacada, devendo-se observar o regular prosseguimento do feito." (TJ/MG, Relator Des. Alvimar de Ávila, Agravo N° 1.0024.08.037843-3/00, DJ 12/07/2008).

6 - A MARCA NA INTERNET

REGISTRO DE DOMÍNIOS NA INTERNET

PPP ADVOGADOS:

Os domínios são os endereços eletrônicos da web. Tem se entendido que o domínio é a extensão e representatividade da marca na internet. Em casos de disputa de domínios, os Tribunais têm dado preferência às marcas que detém registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI.

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. USO INDEVIDO DE DOMÍNIO. CONCORRÊNCIA DESLEAL CONFIGURADA. 1. REGISTRO DE DOMÍNIOS FONETICAMENTE IDÊNTICOS NA INTERNET. CONCORRÊNCIA DESLEAL CONFIGURADA. A questão cinge-se à verificação da prática de concorrência desleal ante o fato da empresa ré registrar domínio na internet foneticamente idêntico ao da empresa autora para venda de mesmo tipo de produto, fazendo com que os usuários que objetivavam o sítio da demandante fossem remetidos ao domínio da empresa ré. 2. CRITÉRIO DA ANTERIORIDADE. ART. 1º DA RESOLUÇÃO Nº. 002/2005. Em se constatando que a empresa autora, efetivamente, registrou o domínio anteriormente à empresa ré, é indubitável que essa última agiu em concorrência desleal em relação àquela, porquanto atribuiu um domínio ('tecnospray.com.br') que não tem relação alguma com o nome através do qual é conhecida no mercado, mas que guarda profunda semelhança na grafia e na pronúncia com o domínio registrado por outra empresa concorrente. 3. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. A demonstração do prejuízo ou da redução patrimonial motivadora do pagamento da indenização deveria ter sido feita ao menos, in casu, com prova de quantos acessos indevidos ocorreram através do domínio da ré (que objetivavam, na realidade, o acesso aos produtos da autora); ou, ainda, se a autora teria tido redução nas vendas em razão dos problemas decorrentes dos domínios com registros similares. Por conseguinte, não comprovados os danos materiais, não há dever indenizatório, e obstaculiza, inclusive, que os respectivos prejuízos sejam apurados em fase de liquidação de sentença. APELAÇÃO DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO." (TJ/RS, Relator: Odone Sanguiné, Apelação Cível Nº 70024891277, Nona Câmara Cível, Julgado em 10/12/2008).

"PROPRIEDADE INDUSTRIAL - Uso de domínio virtual - - Uso de subdomínio idêntico ao domínio principal da autora - Proteção da L. 9.279/96 - Uso indevido na Internet de nome alheio - Proteção ao nome devidamente registrado - Manifesta intenção de usurpar nome e prestígio alheios, configurando concorrência desleal - Bloqueio do domínio principal da ré determinado de oficio, ao longo da instrução processual - Indevida compensação dos prejuízos sofridos pela autora e ré, adotada na sentença - Ausência de conduta ilícita da autora, bem como nexo de causalidade entre sua conduta e os danos eventualmente sofridos pela ré - Inexistência de pedido contraposto ou reconvenção que legitimasse a condenação implícita da autora - Critérios para a apuração do quantum da condenação - Art. 210 da Lei de Propriedade Industrial - Ação parcialmente procedente - Recurso provido." (TJ/SP, Rel. Des. Francisco Loureiro, Apel. nº 473.265.4/9-00, jul. 18/12/2008).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Propriedade Industrial - Nome de Domínio da 'Internet' - Abstenção - Pedido de Liminar Especifica para o fim de impedir a ré agravada de usar o nome 'MEGASHOP' sob qualquer forma (Lei 9.279/96, Art. 209, § 1º) - Confusão com a Marca 'MEGGASHOP' da Agravante, com Registro regular no INPI - Possibilidade - Presentes os requisitos para a concessão da liminar específica (...) de rigor a concessão da tutela de urgência.(...)" (TJ/RJ, Relatora Maria Inês da Penha Gaspar, Apelação nº 2008.001.16030, Julgado em 09/04/2008).

"AGRAVO RETIDO - INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 523, §1º DO CPC - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - APELAÇÃO CÍVEL - RECONVENÇÃO - INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO COM O PEDIDO DA AÇÃO PRINCIPAL - REGISTRO DE DOMÍNIO DE INTERNET - REGISTRO DA MARCA NO INPI - DIREITO DE USO QUE ABRANGE O COMÉRCIO ELETRÔNICO E O DOMÍNIO - OFENSA AO DIREITO DE PROPRIEDADE CONFIGURADA.. (...) O uso de nome ou marca em domínios na internet sem a autorização do proprietário, que detém registro anterior no INPI, configura ato ilícito." (TJ/MG, Relator Valdez Leite Machado, Apelação Cível nº. 1.0439.03.021925-7/001, Julgado em 23/04/2008).

SITES DE BUSCA - ADESÃO PATROCINADA COM NOME DO CONCORRENTE

PPP ADVOGADOS:

Os chamados "links patrocinados" surgiram com a sofisticação dos mecanismos de busca e estão intimamente ligados ao conceito de concorrência desleal. Trata-se da associação de nomes à marcas de terceiros, fazendo com que, todas as vezes que houver a busca por aquele termo, apareça automaticamente uma oferta do contratante dos links ao lado do resultado da busca. Assim, sempre haverá a "lembrança" de outro endereço eletrônico quando quisermos fazer a busca de determinado assunto.

"Antecipação de tutela. Concorrência desleal. Utilização indevida do nome e marca da Autora como termo para pesquisa em anúncios veiculados em páginas da internet. Determinada a abstenção do uso do nome da autora em sítios de busca. Admissibilidade. Presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela. Recurso improvido." (TJ/SP, Rel. Des. Vito Guglielmi, Agravo nº 555.448-4, Publ. 15/05/2008).

7 – INTERNET BANKING

FRAUDES ELETRÔNICAS – RESPONSABILIDADE CIVIL

PPP ADVOGADOS:

As fraudes praticadas pela rede mundial de computadores estão crescendo vertiginosamente e, por incrível que pareça, a dificuldade da imputação de sua autoria permanece. Daí a importância da prevenção e guarda adequada de logs quer pelos provedores de acesso, quer pelos bancos.

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ANULATÓRIA DE DÉBITO - TRANSAÇÕES BANCÁRIAS VIA INTERNET - INCERTEZA QUANTO À AUTORIA - RESPONSABILIDADE DO BANCO - DANO MORAL - EXISTENTE - DANOS MATERIAIS - DEVIDOS. Ao disponibilizar a realização de transações bancárias pela INTERNET, prometendo segurança, responsabiliza-se civilmente a instituição financeira pelos prejuízos sofridos por correntistas que tiverem suas contas invadidas por "hackers". Havendo falha na prestação do serviço, por negligência da empresa (instituição bancária), acarretando prejuízos ao consumidor, constitui ônus processual do fornecedor provar a não existência do alegado defeito. O valor do dano moral deve ser arbitrado com moderação, norteando-se o julgador pelos critérios da gravidade e repercussão da ofensa, da posição social do ofendido e da situação econômica do ofensor." (TJ/MG, Relator: Des. Antônio de Pádua, Apelação Cível N° 1.0183.07.122914-4, DJ 10/03/2009).

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA POR TERCEIROS VIA INTERNET. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PELOS DANOS ADVINDOS DA FRAUDE. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. I. Se o banco oferece serviços de acesso à conta corrente e movimentações financeiras via INTERNET, deve garantir a segurança do sistema. Se este é falho, permitindo que terceiros tenham acesso às contas dos clientes e façam operações de crédito, saque e transferências, o banco deve assumir a obrigação de reparar os danos que possam decorrer do defeito na prestação do serviço. II. A privação do cliente do dinheiro que havia em sua conta e seria usado para suas necessidades por si só configura dano moral, passível de reparação." (TJ/MG, Relator: Des. Generoso Filho, Apelação cível n° 1.0701.07.185927-9/001, DOJ 08/09/2008).

"CONSUMIDOR. CONTRATO DE CONTA-CORRENTE. SAQUES VIA INTERNET REALIZADOS POR TERCEIROS. FALHA DE SEGURANÇA COMPROVADA. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS OCORRENTES. 1. A alegação do autor de que não teria efetuado compra ou pagamento via internet é plausível. De conhecimento notório que os sistemas operacionais dos bancos envolvendo negociações on line são passíveis de fraude. Inclusive comprova o autor às fls. 18/19 que não foi feito por seu perfil de usuário o pagamento de contas via internet, ainda mais no valor da negociação aqui reclamada. Nesse passo, possível a distribuição dinâmica do ônus da prova. 3. De outro lado, cingiu-se o réu a alegar a absoluta segurança de seu sistema, referindo serem necessários senhas e cartões para que, conjuntamente utilizados, sejam possíveis as negociações. No entanto, não provou ter o autor solicitado ou recebido as referidas senhas, tampouco que este costumeiramente faria uso de tais serviços. Além disso, possível seria ao réu demonstrar alguma relação entre o recebedor do pagamento e o autor, o que também não foi feito. 4. Assim, não tendo comprovado a responsabilidade do autor pelos débitos em sua conta-corrente, surge para o banco réu o dever de indenizar. 5. Dano moral configurado, já que comprovado que os transtornos sofridos extrapolaram os meros dissabores da vida. O valor do desfalque na conta-corrente do autor tornou seu saldo negativo, acarretando danos morais indenizáveis. O valor fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 3.000,00), por observar os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, não merece ser reduzido. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso improvido." (TJ/RS, Relator Dês. Ricardo Torres Hermann, Recurso Cível Nº 71001629682, Primeira Turma Recursal Cível, Julgado em 19/06/2008).

"DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. FRAUDE ELETRÔNICA, VIA INTERNET. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DEFEITUOSA, QUE PERMITE OCORRÊNCIA DE FRAUDE, ENSEJA DEVER DE INDENIZAR. O serviço prestado pelo banco apresentou-se defeituoso, tanto que permitiu que terceiro de má-fé acessasse a página pessoal do banco, ainda que via PC do autor e manipulasse dados e senha, debitando indevidamente valores na conta do autor. Colocando o banco à disposição de seus clientes a possibilidade de movimentar a contas e realizar operações financeiras via Internet, deve criar mecanismos que impeçam a ocorrência de fraudes e, quando os mecanismos de segurança falham, responde o banco, objetivamente, pelos danos que advierem a seus correntistas. Recurso improvido." (TJ/RS, Relator Angela Maria Silveira, Recurso Cível Nº 71001437136, Primeira Turma Recursal Cível, Julgado em 31/01/2008).

"EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO DO CONSUMIDOR. SAQUES COM CARTÃO MAGNÉTICO O NÃO RECONHECIDOSPELO CORRENTISTA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DEVER DO FORNECEDOR DE GARANTIR A SEGURANÇA DO CONSUMIDOR. PROVIMENTO DO RECURSO. Uma vez invertido o ônus da prova, por força de decisão preclusa, não cabe exigir do consumidor a prova da falha da instituição bancária em permitir a realização de saques que o autor impugna - antes, sobre o fornecedor é que pende o ônus de comprovar a culpa do consumidor no evento. oferecimento de facilidades eletrônicas para as transações financeiras, embora sejam também do interesse do consumidor, atendem sobretudo às expectativas de ganhos das instituições financeiras, que com isto, poupam considerável montante, por exemplo, de pagamento de funcionários. Se o fornecedor lucra com o sistema por ele implantado, deve também responder pelos prejuízos advindos de suas lacunas - ubi emulumentum, ibi onus. Por outro lado, a prática corriqueira de fraudes em sites de instituições financeiras, clonagem de cartões, subtração de dados pessoais (inclusive senhas), é de tal maneira conhecida e divulgada que não se pode deixar de considerar verossímeis as alegações do autor, à luz das regras ordinárias de experiência - sendo certo que, entre os direitos básicos do consumidor, está o de ter garantida sua segurança na utilização dos serviços e produtos postos no mercado.Provimento do recurso." (TJ/RJ, Bem. Infr. Nº 2008.00500038, Décima Sexta Câmara Cível, Rel. Marcos Alcino A. Torres, Julgado em 25/03/2008).

"SERVIÇO BANCÁRIO. "INTERNET". TRANSFERÊNCIA DE VALORES NÃO AUTORIZADA PELA TITULAR. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ONUS PROBANDI. CONTRATO DE DEPÓSITO. DEVER DE RESSARCIR OS VALORES DEPOSITADOS. FRAUDE. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. Restou incontroverso nos autos as transferências "on line" efetuadas na conta-corrente da autora. Malgrado o réu afirmar que possui rígido esquema de segurança para operações realizadas via "internet", o que se infere dos autos é que o mesmo não funcionou. Demais, tal fato só se comprovaria através de perícia a qual não foi requerida pelo réu. Assim, o réu não se desincumbiu do onus probandi trazendo para si a responsabilidade pelos danos causados à autora. A prova dos autos evidencia a ação de terceiros fraudadores ("hackers"), situação que não exime a responsabilização civil do réu, porquanto se trata de fortuito interno. Há que se reconhecer a falha na prestação de serviços sendo corolário, a responsabilidade civil objetiva do réu fundada no art. 14, caput, e § 1º, II, da Lei nº 8.078/90 e na teoria do risco empresarial, considerando que quem retira proveito de uma atividade de risco, com probabilidade de danos, obtendo vantagens, lucros, benefícios, deve arcar com os prejuízos perpetrados. O descumprimento contratual constitui fonte de obrigação proveniente de ilícito relativo e de consumo, cuja sanção consiste em perdas e danos. Daí se conclui que não houve dano extrapatrimonial a ensejar a reparação, merecendo reforma o r.decisum nesse ponto. DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. ART.557, § 1º- A do CPC." (TJ/RJ, Rel. Dês. Roberto de Abreu e Silva, 9ª Câm Cível, J. em 18/02/2009).

"AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - CARTÃO DE CRÉDITO - VENDAS - LOJA VIRTUAL - CDC - COMPRA CONTESTADA - REDE - AMBIENTE SEGURO - ESTORNO DE VALORES. 1. Deve ser considerada consumidora a micro empresa praticante de atos de comércio via internet, que aliena os seus produtos em razão de convênio firmado com administradora de cartão de crédito, a qual, como fornecedora, obtém do comprador o número do cartão de crédito e demais dados inerentes à aprovação do crédito, atraindo para si a avaliação do risco, aprovando ou não a operação de venda. 2. O estabelecimento comercial que realiza suas vendas pela Internet, mediante a utilização de sistema fornecido e gerenciado por determinada rede, a qual, além de garantir a existência de uma operação segura, é a única responsável pela avaliação e aprovação da operação mercantil a ser consumada, não pode ser penalizado por fraudes que o próprio sistema não conseguiu evitar, mesmo porque a loja virtual, consoante comum conhecimento, não tem qualquer contato com o cartão utilizado, tampouco com o seu titular ou portador. (TJ/MG, Apelação cível n° 1.0024.06.996622-4/001, Relator Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, DOJ 17/05/2007).

"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. FRAUDE ELETRÔNICA NA INTERNET. TRANSFERÊNCIA DE VALORES DE CONTA-CORRENTE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CRIME DE FURTO MEDIANTE FRAUDE. CONSUMAÇÃO NO LOCAL DE SUBTRAÇÃO DO BEM. APLICAÇÃO DO ART. 70 DO CPP. 1. A subtração de valores de conta-corrente, mediante transferência fraudulenta para conta de terceiro, sem consentimento da vítima, configura crime de furto mediante fraude, previsto no art. 155, § 4º, inciso II do Código Penal. Precedentes da Terceira Seção. 2. É competente o Juízo do lugar da consumação do delito de furto, local onde o bem é subtraído da vítima. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do suscitante, Juízo Federal da 2ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo." (STJ, CC 81.477/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 27/08/2008, DJe 08/09/2008).

"HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 288, 171 C/C 71, CPB. MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. GRAVIDADE DOS FATOS. ORGANIZAÇÃO E ESTRUTURAÇÃO DO BANDO. FORMA DE ATUAÇAO. CLONAGEM DE CARTÕES DE CREDITO. COMPRA DE PASSAGENS VIA INTERNET. VULTOSO PREJUÍZO A ADMINISTRADORAS DOS CARTÕES E COMPANHIAS AÉREAS. DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. DENUNCIA. SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 41 E 43 DO CPP. EXCLUSÃO DE TIPO PENAL POR INEPCIA. DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTERIO PUBLICO PARA OS FINS DO ART. 89 DA LEI N. 9.099/95. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.1. Nenhum constrangimento ilegal pode ser extraído da decisão que para decretar prisão preventiva, reporta-se, concreta e suficientemente, à gravidade dos fatos (quadrilha formada para o fim de prática de estelionatos, estes em continuidade delitiva), à organização e estruturação da quadrilha, à forma de atuação, ao prejuízo sofrido por administradoras de cartão de crédito e companhias aéreas, sendo pacífico que primariedade e bons antecedentes, residência fixa e profissão definida não excluem possibilidade de prisão cautelar se os fatos a justificam, pacífico em doutrina e em jurisprudência que tal não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência.2. A via estreita do habeas corpus não comporta dilação probatória. Se a denúncia obedece aos requisitos do art. 41 e 43 do CPP, não há que se falar em possibilidade de reconhecimento de sua inépcia para, excluindo discussão relativa a tipo penal, determinar-se remessa dos autos ao Ministério Público para oferecimento de proposta relativa ao art. 89 da lei 9.099/95.3. Ordem denegada." (TJ/DF, 20090020003022HBC, Relator Maria Ivatônia, 2ª Turma Criminal, DJ 11/03/2009).

8 - CONTRATOS ELETRÔNICOS

DOCUMENTOS E CONTRATOS ELETRÔNICOS. VALIDADE.

PPP ADVOGADOS:

O documento eletrônico nada mais é do que suporte digital da comprovação de um fato, que em regra se traduz em uma manifestação de vontade que produzirá seus efeitos jurídicos no mundo real. Assim sendo, nada mais natural do que a aceitação gradual e contínua de nossos Tribunais, assim como da sociedade civil de documentos eletrônicos como prova e instrumento de materialização dos negócios e atos que se procura formalizar.

"AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS ADERIDO VIA INTERNET - VALIDADE - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA. - Como se sabe, grande parte das universidades utiliza o sistema via INTERNET para, visando a facilitação dos serviços e a maior comodidade dos próprios alunos, contratar matrículas nos cursos por elas oferecidos. - Tal sistema não apresenta qualquer ilegalidade ou abusividade. Isso porque, para aderir ao contrato, deve o aluno clicar em links e confirmar senha para efetivar a matrícula, demonstrando, de forma inequívoca, a vontade de contratar. - Ausente a prática de qualquer conduta que caracterize litigância de má-fé, não há que se falar em sanção a esse título." (TJ/MG, Relator: Des. Elpídio Donizetti, Apelação Cível N° 1.0024.06.236128-2/001, DJ 09/02/2009).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL INTEMPESTIVO. TRANSMISSÃO POR MEIO ELETRÔNICO. DOCUMENTO INACESSÍVEL. RESPONSABILIDADE DO REMETENTE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A responsabilidade pela integridade dos arquivos remetidos eletronicamente é do remetente. II - Agravo regimental improvido." (STF, Relator Min. Ricardo Lewandowski, AI 589982 AgR-AgR, Julgado em 13/05/2008).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE. COMPROVANTE DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO SEM ASSINATURA. 1. Intempestivo o agravo de instrumento interposto após o decurso do prazo legal. 2. Documento destituído de assinatura hológrafa ou eletrônica não serve como meio de prova da suspensão do prazo recursal. Inobservância do contido na Súmula n.º 385 desta Corte superior. Agravo de instrumento não conhecido." (TST, AIRR - 1390/2005-009-13-41.1 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Publicação: 06/02/2009)

"ASSINATURA ELETRÔNICA - VALIDADE – O Provimento GP/CR 14/2006 (o qual revogou a Portaria GP/CR 24/05), regulamentado pelo Provimento GP/CR nº 05/08 (artigo 345 e parágrafo), instituiu, no âmbito da Justiça do Trabalho da 2ª Região, o Sistema Integrado de Protocolização de Documentos Físicos e Eletrônicos (SisDoc), possibilitando a utilização da internet para a prática de atos processuais sob a forma de petição escrita, dependendo apenas da identidade digital do usuário, sem a necessidade de ratificação posterior (art. 3º, parágrafo parágrafo 1º/5º). In casu, a peça recursal coligida às fls. 111/117 demonstra a existência da propalada assinatura via SisDoc, evidenciando sua validade jurídica."(TRT2, RO 0793200605802007, Rel. Paulo Augusto Camara, Julgado em 29/07/2008)

"Agravo de Instrumento - Ação de Retificação de Assento e Nascimento - Apresentação de Certidão da Justiça Federal extraída do sítio eletrônico oficial da Justiça Federal de São Paulo - Inteligência do artigo 365, VI, do CPC - Observância à Ordem de Serviço n° 03/2007 - Decisão reformada. Recurso Provido." (TJ/SP, Rel. Dês. Octavio Helene, 10ª Câm Civel, J. 04/11/2008).

"INDENIZAÇÃO - EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA - VALORAÇÃO - CONVENCIMENTO DO JUIZ. CONTRATO ELETRÔNICO - INEXISTÊNCIA DE FORMA PRESCRITA EM LEI - VALIDADE. O recurso deve ser conhecido quando suas razões encerram fundamentos de fato e de direito. A livre apreciação da prova, considerada a lei e os elementos constantes dos autos, é um dos cânones do processo, cabendo ao Julgador atribuir-lhe o valor de acordo com o seu convencimento. A contratação de empréstimo bancário pela via eletrônica com manifestação de vontade através de confirmação de mensagens e utilização de cartão magnético e senha é válida, por inexistir forma prescrita em lei." (Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Relator José Amâncio. Apelação Cível 1.0024.06.153382-4/001. Julgado em 05/03/2008).

"AÇÃO DE COBRANÇA - MENSALIDADE ESCOLAR - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - DOCUMENTO ELETRÔNICO - POSSIBILIDADE - ENGARGOS - LEGALIDADE. A despeito de o contrato de prestação de serviços não conter a assinatura da requerida, tal fato não é apto a invalidar o referido ajuste, tendo em vista que o contrato de prestação de serviços educacionais é informal e não exige forma prescrita em lei, podendo até ser firmado verbalmente. O contrato de prestação de serviços, juntado aos autos, ainda que desprovido de assinatura da ré, é suficiente para provar a realização do ajuste, visto que os documentos eletrônicos gozam de valor probante e o doc. de f. 06-09 demonstra que a requerida efetivamente aderiu ao aludido contrato, via internet. Não há ilegalidade ou abusividade da cláusula que prevê, para o caso de inadimplemento, a incidência de multa de 2%, juros de mora de 1%, atualização monetária pelo IGP-M." (TJ/MG, Rel. Pedro Bernardes, Ap. nº 2.0000.00.450396-4/000, jul. 19/10/2004).

PROVA DA DECLARAÇÃO DE IR VIA INTERNET

"PENAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. PRESTAÇÃO DE DECLARAÇÕES FALSAS DE IMPOSTO DE RENDA. SUPRESSÃO DE TRIBUTOS. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO. 1. Comprovada a autoria pelas cópias do Contrato Social da empresa, bem como pelos depoimentos de ambos os réus, onde admitem que exercem, conjuntamente, a administração da sociedade. 2. As declarações de imposto de renda, tanto para pessoa física como para pessoa jurídica, enviadas por meio eletrônico, através da web, prescindem da assinatura do declarante. A prova material do recebimento se dá através de um recibo eletrônico, enviado pela Receita para o computador que transmitiu a declaração. Tal recibo é aceito perfeitamente como prova do envio da declaração. No caso dos autos, o recibo não veio aos autos juntamente com a declaração, mas a prova testemunhal referida é suficiente para suprir a sua ausência, até porque os réus em nenhum momento negam o envio da declaração por meio digital, sendo, portanto, fato incontroverso. 3. O dolo é genérico e inerente ao tipo penal do art. 1º, inciso I da Lei 8.137/90, que não prevê a modalidade culposa. 4. "A consumação do crime tipificado no art. 1º, caput, ocorre com a realização do resultado, consistente na redução ou supressão do tributo ou da contribuição social (evasão proporcionada pela prática da conduta fraudulenta anterior). (Andreas Eisele, em "Crimes Contra a Ordem Tributária", 2ª edição, editora Dialética, fl. 146). 5. Apelação improvida." (TRF4, ACR 2001.71.08.005548-2, Sétima Turma, Relator José Luiz Borges Germano da Silva, DJ 29/10/2003).

"VALIDADE DE NOTIFICAÇÃO VIA INTERNET. ―REFIS. EXCLUSÃO. NOTIFICAÇÃO PESSOAL. DESNECESSIDADE. RECOLHIMENTO DAS PARCELAS PELO REGIME DO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não obstante os pagamentos efetuados pela parte autora no parcelamento efetuado, o fato é que de modo algum poderia deixar de pagar os impostos e contribuições posteriores à data de sua opção pelo REFIS. Isso porque, tendo sido excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, em 09/01/1999, pelo Ato Declaratório nº 0177800 da Secretaria da Receita Federal, do qual foi notificada por AR em 26/01/1999, deveria ter retornado ao pagamento de suas obrigações fiscais, pela forma geral, que não a simplificada. Correta, portanto, a sua exclusão do REFIS, pela incidência da parte final do inciso II do art. 5º da Lei 9.964/00. 2. Quanto à forma de exclusão do REFIS, este Tribunal vem sufragando o entendimento de que a notificação via Internet é viável, sem implicar em violação à lei ou à Carta Constitucional e sendo, ademais, compatível com as regras de adesão ao plano, quanto à simplicidade dos procedimentos." (TRF4, AC 2002.71.00.037265-2, Primeira Turma, Relatora Maria Lúcia Luz Leiria, DJ 13/07/2005).

9 - NEGÓCIOS VIRTUAIS

SITES DE LEILÃO NA INTERNET

PPP ADVOGADOS:

Os sites de leilão na internet são uma das modalidades de negócio que mais crescem atualmente. A dificuldade de assemelhar essa modalidade de negócio ao leilão tradicional é que implica na grande maioria dos litígios.

Importante dizer que o leilão tradicional implica na responsabilidade do leiloeiro com relação ao produto que está sendo vendido, avalizando a mercadoria. Todavia, assim não ocorre com o leilão virtual, que se apresenta como um mero espaço/ponto de encontro de terceiros interessados em vender ou trocar suas mercadorias.

Como é sabido, há nítido caráter de leilão, com comissão e várias outras características próprias do negócio leiloeiro, o que não tem afastado as tentativas de total exclusão da responsabilidade pelos espaços que conhecemos como leilões virtuais.

"Comércio eletrônico - Ação de indenização por danos materiais proposta por consumidor, vítima de fraude praticada por terceiro, em face de empresa de intermediação de negócios via internet denominada "Mercado Livre " - Aplicação do CDC por se tratar de prestação de serviços - Excludente de responsabilidade decorrente de culpa exclusiva do consumidor, que não observou os procedimentos de segurança antes de liberar a mercadoria - E-mail fraudulento enviado pelo suposto comprador, sem a participação da empresa intermediadora, noticiando a efetivação do pagamento e solicitando liberação da mercadoria – Informações claras e precisas constantes do site da recorrente alertando para a necessidade de verificação do pagamento na própria página do "Mercado Livre " antes da liberação da mercadoria e da autenticidade do endereço da página recebida por e-mail para que o usuário não corra o risco de ser vitima de e-mail falso em nome do site — lnexigibilidade, porém, da comissão de intermediação - Sentença parcialmente reformada -Recurso provido em parte." (TJ/SP, Colégio Recursal, Juiz Rel. Jorge Tosta, RI nº 030635, DOJ 05/05/2008).

"Apelação cível - Indenizatória por danos materiais e morais - Relação de consumo Responsabilidade do fornecedor de serviço exposição de produto via internet - Sistema que permitiu o envio de e-mail falso, induzindo o consumidor a erro - Responsabilidade objetiva art. 14 da lei 8078/90 - quantum indenizatório que se coaduna ao patamar sedimentado neste Tribunal de Justiça, atendendo a indenização por danos morais às suas funções educativa e compensatória chancela do princípio da proporcionalidade e razoabilidade - Pretensão recursal manifestamente improcedente- negativa de seguimento - art. 557, caput, do CPC." (TJ/RJ, Rel. Dês. Mario Guimaraes Neto, Acórdão de Apelação nº. 2008.001.52269, j. 22/01/2009).

"MEDIDA CAUTELAR - Abstenção de veiculação de anúncio de venda de produtos da marca "Diesel" pela Internet, sob pena de multa diária – Liminar concedida - Ordem mantida - Pleito que encontra lastro em contrato de distribuição exclusiva de produtos importados - Oferta em site de comércio eletrônico de mercadorias contrafeitas com essa marca, ou originais ilegalmente adentradas no país - Atividade deste, que embora lícita, contribui para a prática desses ilícitos, com os quais aufere vantagem econômica - Requerida que admite a impossibilidade técnica de excluir as ofertas de produtos ilegais – Fumus boni juiris e periculum in mora bem demonstrados - Recurso desprovido." (TJ/SP, Rel. Des. Galdino Toledo Junior, Cautelar nº 448.555-4/4, jul. 22/05/2007).

O CONSUMIDOR NA INTERNET

PPP ADVOGADOS:

O consumidor na Internet tem os mesmos direitos que o consumidor que se dirige à uma loja física. Assim, independente do local em que se consuma qualquer negócio jurídico entre consumidor e empresa, ter-se-á aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

"CIVIL. (...) COMPRA E VENDA. FALHA NA ENTREGA DO PRODUTO. CANCELAMENTO DA AVENÇA. COMPOSIÇÃO DAS PARTES QUANTO DANOS MATERIAIS. INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA POR VIOLAÇÃO DA HONRA DO CONSUMIDOR. (...) 3. (...) No caso em tela, o serviço deficiente da ré ficou no plano patrimonial, não ensejando dano extrapatrimonial. Embora tenha o demandante experimentado desassossego decorrente da realização de serviço de má-qualidade, entende-se que os indivíduos devem suportar não apenas a comodidade da vida em sociedade, como também os aborrecimentos dela provenientes (...)". (Turma Recursal do Juizado Especial do Distrito Federal. Relator Donizeti Aparecido. Recurso Inominado nº. 2007091012852. Julgado em 29/04/2008).

"Anúncio pela internet. (...) Apelante que ao se dirigir ao estabelecimento comercial descobre que não existia tal promoção. Apelada que demonstra a ocorrência de um equívoco, poucas horas após desfeito com a divulgação de errata pelo mesmo veículo. Concomitante comunicação ao PROCON acerca do ocorrido. Ausência de dolo de enganar o consumidor (...)." (TJ/RJ, Relatora Helda Lima Meireles, Apelação nº 2008.001.20273, Julgado em 13/05/2008).

CONTRAFAÇÃO - VENDA DE CDS "PIRATAS" NA INTERNET

"A prova colhida é, pois, claríssima no tocante à violação de direito autoral. O réu copiava sem autorização e disseminava ao público fonogramas da banda musical em tela. Resta evidente, também, e isso anota a prova pericial, assim como a fartíssima prova documental, que o acusado tinha o intuito de lucro e efetivamente lucrou com as verdadeiras transações comerciais havidas. De se notar que no site em que propagandeava a venda (e não a mera remessa por espírito de aficionado) dos fonogramas, em momento algum havia anotação de que se tratava de fã-clube ou de que as transações seriam efetivadas apenas com amigos ou outros aficionados pelo citado grupo. Ademais, indica-se que o valor fixado para o negócio referia-se à própria venda do disco compacto, e não apenas às despesas postais, tanto assim que há mensagens envidadas pelo acusado, como ocorre a fls. 22/23, em que, após indicar o valor da transação comercial, anotava-se que a tarifa de correio já estava incluída no preço, além de haver pura propaganda do negócio, ao público em geral, lembrando que a oportunidade de compra era única, eis que se poderia adquirir a baixo custo a coleção integral, ao passo que um disco simples (original, é evidente) teria custo bem maior. O laudo pericial nos dados eletrônicos relativos ao réu e os inúmeros depósitos em sua conta corrente reforçam a certeza de violação de direito autoral com intuito de lucro. Inviável a desclassificação para a forma simples do delito, portanto. Não há, ademais, prescrição a ser declarada. Consta que o réu obteve cópias de todas as musicas comercializadas pelo antigo grupo musical The Beatles e, como possuía acesso cadastrado a internet, elaborou página virtual em que passou a oferecer, para aquisição, a Coleção Completa dos Beatles em MP3, primeiro por dez reais e após por vinte reais, mediante depósito no Banco Itaú, em conta de sua titularidade." (TJ/SP, MM. Juiz Marcello O. L. Guimarães, Juízo da 18ª Vara Criminal Central da Comarca de São Paulo, Proc. nº 583.50.2003.065972-5, julg. 13/08/08).

ICMS E SOFTWARE

PPP ADVOGADOS:

O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não incide nos serviços de comercialização de software a não ser que estes sejam vendidos por prateleira, ou seja, que sejam disponibilizados em meio físico. Diferente seria, e o é, quando o programa é repassado apenas pela licença de sua utilização, vez que não se pode esquecer que se trata de uma criação intelectual.

"TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ICMS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). COMERCIALIZAÇÃO. No julgamento do RE 176.626, Min. Sepúlveda Pertence, assentou a Primeira Turma do STF a distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar standard de programa de computador, também chamado "de prateleira", e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software. A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS. Recurso conhecido e provido.(STF, RE 199464, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 02/03/1999, DJ 30-04-1999 PP-00023 EMENT VOL-01948-02 PP-00307)

"I - Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio." (STF, RE 176626, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 11/12/1998).

PROVEDORES DE ACESSO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS.

PPP ADVOGADOS:

È pacífico nos Tribunais Superiores que o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não incide nos serviços dos provedores de acesso à internet, uma vez que não se trata de serviço de comunicação nem tampouco serviço de valor adicionado, além de faltar previsão e sua incidência à Lei Complementar nº. 87 de 13/09/1996.

"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A incidência de ISS pressupõe o não-cabimento de ICMS, por força de expressa previsão constitucional (art. 156, III). Assim, afastada a incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet, cabe analisar se esses se enquadram nos serviços de qualquer natureza, disciplinados no Decreto-Lei 406/68, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 56/87, para fins de incidência de ISS. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que a lista de serviços anexa ao referido decreto-lei possui um rol taxativo e exaustivo, de modo que é apenas possível uma interpretação extensiva dos itens nela contidos, para o enquadramento de serviços idênticos aos ali expressamente previstos, mas com nomenclatura diversa. 3. Os provedores de acesso à internet executam serviço de valor adicionado, isto é, atividade de monitoramento do acesso de usuários e de provedores de informações à rede mundial de computadores, colocando à sua disposição os dados ali existentes. Desse modo, o serviço prestado pelo provedor é apenas o fornecimento da infra-estrutura para que o usuário possa acessar a internet e, por conseguinte, as informações nela contidas. 4. Não há previsão no Decreto-Lei 406/68, com suas alterações posteriores, em que se possa incluir os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet entre aqueles sujeitos à incidência de ISS. Isso, porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte de Justiça, no julgamento dos EREsp 456.650/PR, consignou que a atividade realizada pelo provedor de acesso à internet é serviço de valor adicionado, constituindo um acréscimo ao serviço de telecomunicações. No entanto, a lista de que trata o decreto-lei supramencionado não incluiu, em seu rol taxativo, os referidos serviços de valor adicionado; além disso, não há nenhuma identidade entre esse serviço e os demais nela expressamente previstos. 5. Não se cogita, conforme pretende o recorrente, sua inclusão nos itens 22 (vetado), 24, 40, 50 e 74 do referido decreto-lei. O item 24 prevê, em síntese, a incidência de ISS sobre os serviços de "análises, inclusive de sistemas, exames, pesquisas e informações, coleta e processamento de dados de qualquer natureza"; o item 40 dispõe que essa exação relaciona-se aos serviços de "ensino, instrução, treinamento, avaliação de conhecimentos, de qualquer grau ou natureza"; o item 50 estabelece relação com serviços de "agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis e imóveis não abrangidos nos itens 45, 46, 47 e 48"; o item 74 menciona serviços de "instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, prestados ao usuário final do serviço, exclusivamente com material por ele fornecido". 6. Da análise do item 24, constata-se não haver nenhuma identidade entre o serviço prestado pelo provedor (fornecimento de infra-estrutura para o acesso à rede internet) e os serviços de análise de sistemas (estudo de processos para aplicação de tecnologia de informação e de comunicação), de coleta e processamento de dados (organização de dados em computador a fim de obter informação sistematizada) e de informações. Na hipótese, os provedores apenas possibilitam o acesso dos usuários às informações constantes da internet. Assim, eles apenas as recebem da rede e as retransmitem ao usuário conectado. Por outro lado, o serviço prestado pelo provedor também não se enquadra nas hipóteses previstas nos itens 40, 50 e 74, os quais, mesmo se interpretados extensivamente, estão totalmente dissociados da atividade exercida pelos provedores de acesso à internet. 7. Recurso especial desprovido. PETIÇÃO APRESENTADA POR PLANETARIUM LTDA. JULGAMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL OPORTUNAMENTE. PRECLUSÃO. VEDAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. 1. O Tribunal de Justiça estadual, no julgamento da apelação cível, entendeu devida a incidência de ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, autorizando, por conseguinte, o Estado de Minas Gerais a levantar os depósitos efetuados pela empresa em sede de ação de consignação em pagamento. Em face desse julgado, a empresa ora recorrida - Planetarium Ltda - não interpôs recurso especial. Todavia, operada a preclusão, veio, por simples petição, nos autos do presente recurso especial, apresentado pelo Município de Belo Horizonte, requerer a exclusão da tributação do ICMS e, consequentemente, a extinção de sua obrigação tributária para com o Estado de Minas Gerais e, enfim, o levantamento dos valores por ela depositados em juízo. 2. Configurada a preclusão temporal e consumativa, nos termos dos arts. 183 e 473 do Código de Processo Civil, é incabível o acolhimento das razões da empresa, apresentadas com nítida finalidade recursal. 3. Embora o acórdão proferido pela Corte de origem esteja em desconformidade com a jurisprudência deste Tribunal Superior (Súmula 334/STJ), não pode ser reformado, sob pena de se incorrer em reformatio in pejus, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. 4. Petição indeferida. Manutenção das conclusões do acórdão do Tribunal de Justiça estadual quanto à incidência de ICMS e ao levantamento do depósito pelo Estado de Minas Gerais." (STJ, REsp 658.626/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 22/09/2008).

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 544 DO CPC. ICMS. SERVIÇOS PRESTADOS PELOS PROVEDORES DE ACESSO A INTERNET. MODALIDADE BANDA LARGA. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ART. 61, § 1º, DA LEI N. 9.472/97. NÃO INCIDÊNCIA. POSICIONAMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO. JULGAMENTO DOS ERESP 456.650/PR. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, em seu art. 61, caput, prevê: "Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações". 2. O serviço de conexão à Internet, por si só, não possibilita a emissão, transmissão ou recepção de informações, deixando de enquadrar-se, por isso, no conceito de serviço comunicacional. Para ter acesso à Internet, o usuário deve conectar-se a um sistema de telefonia ou outro meio eletrônico, este sim, em condições de prestar o serviço de comunicação, ficando sujeito à incidência do ICMS. O provedor, portanto, precisa de uma terceira pessoa que efetue esse serviço, servindo como canal físico, para que, desse modo, fique estabelecido o vínculo comunicacional entre o usuário e a Internet. É esse canal físico (empresa de telefonia ou outro meio comunicacional) o verdadeiro prestador de serviço de comunicação, pois é ele quem efetua a transmissão, emissão e recepção de mensagens. 3. A atividade exercida pelo provedor de acesso à Internet configura na realidade, um "serviço de valor adicionado": pois aproveita um meio físico de comunicação preexistente, a ele acrescentando elementos que agilizam o fenômeno comunicacional. 4. A Lei n° 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações ao definir, no art. 61, o que é o serviço de valor adicionado, registra: "Serviço de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicação, que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de mensagens". E dessa menção ao direito positivo já se percebe que o serviço de valor adicionado, embora dê suporte a um serviço de comunicação (telecomunicação), com ele não se confunde. 5. A função do provedor de acesso à Internet não é efetuar a comunicação, mas apenas facilitar o serviço comunicação prestado por outrem. 6. Aliás, nesse sentido posicionou-se o Tribunal: "O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União (artigo 21, XI, da Constituição Federal).Tampouco oferece prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2º, III, da LC n. 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações. Trata-se, portanto, de mero serviço de valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário final à Internet, por meio de uma linha telefônica, atuando comointermediário entre o usuário final e a Internet. Utiliza-se, nesse sentido, de uma infra-estrutura de telecomunicações preexistente, acrescentando ao usuário novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações (artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações). "O provimento de acesso não pode ser enquadrado, (...), como um serviço de comunicação, pois não atende aos requisitos mínimos que, técnica e legalmente, são exigidos para tanto, ou seja, o serviço de conexão à Internet não pode executar as atividades necessárias e suficientes para resultarem na emissão, na transmissão, ou na recepção de sinais de telecomunicação. Nos moldes regulamentares, é um serviço de valor adicionado, pois aproveita uma rede de comunicação em funcionamento e agrega mecanismos adequados ao trato do armazenamento, movimentação e recuperação de informações" (José Maria de Oliveira, apud Hugo de Brito Machado, in "Tributação na Internet", Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 89)." (RESP nº 456.650/PR, Voto Vista Ministro Franciulli Netto) 7. Consectariamente, o serviço de valor adicionado, embora dê suporte a um serviço de comunicação (telecomunicação), com ele não se confunde, pois seu objetivo não é a transmissão, emissão ou recepção de mensagens, o que, nos termos do § 1º, do art. 60, desse diploma legal, é atribuição do serviço de telecomunicação. 8. Destarte, a função do provedor de acesso à Internet não é efetuar a comunicação, mas apenas facilitar o serviço comunicação prestado por outrem, no caso, a companhia telefônica, aproveitando uma rede de comunicação em funcionamento e a ela agregando mecanismos adequados ao trato do armazenamento, movimentação e recuperação de informações. 9. O serviço de provedor de acesso à internet não enseja a tributação pelo ICMS, considerando a sua distinção em relação aos serviços de telecomunicações, subsumindo-se à hipótese de incidência do ISS, por tratar-se de serviços de qualquer natureza. 10. Registre-se, ainda, que a lei o considera "serviço", ao passo que, o enquadramento na exação do ICMS implicaria analogia instituidora de tributo, vedado pelo art. 108, § 1º, do CTN. 11. Deveras, é cediço que a analogia é o primeiro instrumento de integração da legislação tributária, consoante dispõe o art. 108, § 1º doCTN. A analogia é utilizada para preencher as lacunas da norma jurídica positiva, ampliando-se a lei a casos semelhantes. Sua aplicação, in casu, desmereceria aplausos, uma vez que a inclusão dos serviços de internet no ICMS invadiria, inexoravelmente, o terreno do princípio da legalidade ou da reserva legal que, em sede de direito tributário, preconiza que o tributo só pode ser criado ou aumentado por lei. 12. Consectariamente, a cobrança de ICMS sobre serviços prestados pelo provedor de acesso à Internet violaria o princípio da tipicidade tributária, segundo o qual o tributo só pode ser exigido quando todos os elementos da norma jurídica - hipótese de incidência, sujeito ativo e passivo, base de cálculo e alíquotas - estão contidos na lei. 13. No julgamento dos EREsp 456.650/PR, em 11 de maio de 2005, a Primeira Seção, por maioria de votos, negou provimento aos embargos de divergência, fazendo prevalecer o entendimento da Segunda Turma, no sentido de ser indevida a incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet, sob o fundamento de que esses prestam serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei 9.472/97, apenas liberando espaço virtual para comunicação. 14. Agravo Regimental desprovido." (STJ, AgRg nos EDcl no Ag 883.278/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 05/05/2008).

10 – PERFIS E COMUNIDADES EM SITES DE RELACIONAMENTO

RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO USUÁRIO POR ATO ILÍCITO PRATICADO POR MEIO DO SITE DE RELACIONAMENTO "ORKUT".

PPP ADVOGADOS:

Por tratar-se de provedor de conteúdo, é difícil afirmarmos que não há responsabilidade das redes sociais pelo conteúdo que disponibiliza em seu espaço virtual. E, é justamente para afastar sua responsabilidade perante terceiros, que provedores de conteúdo devem resguardar-se para poder identificar aquele que foi responsável pelo ato ilícito perpetrado por meio de seu sistema, sob pena de ser responsabilizado por aquele ato.

"DANOS MORAIS - Indenização - Criação de comunidade por ex-aluno contendo ofensas e injúria a colégio em sitio de relacionamentos "Orkut" - Comprovada conduta ilícita - Reconvenção improcedente - Sanção regularmente aplicada - Sentença mantida - RECURSO NÃO PROVIDO. DANOS MORAIS - Provedora de serviços que apenas disponibiliza espaço para armazenamento de páginas dos usuários - Ausência de responsabilidade - Impossibilidade de monitoramento - Notificação judicial efetuada após exclusão da comunidade - Inexistência de notificação extrajudicial anterior - Ausência de descumprimento da ordem liminar ou de omissão - Culpa não demonstrada - Sentença reformada - RECURSO PROVIDO." (TJ/SP, Relator Elcio Trujillo, Apelação nº. 578.863-4/3-00,7ª Cam. Cível, j. 18/02/2009).

"Ação Indenizatória. Rito sumário. Ofensas inseridas por terceiros em páginas do Orkut. Responsabilidade pelo dano moral. Sentença julgando improcedente o pedido. R E F O R M A. Cabimento da indenização, já que a Constituição Federal proíbe o anonimato e a Google não identificou, tampouco denunciou a lide ou chamou ao processo os usuários responsáveis pelos atos. Art. 5º, IV e V. Fixação em R$ 25.000,00, sendo R$ 15.000,00, para a segunda autora, e R$ 10.000,00 para a outra. Ação que se julga procedente. Provimento do Recurso." (TJ/RJ, Rel. Des. Otavio Rodrigues, Apel. nº 2008.001.56760, julg. 03/12/2008).

"INDENIZAÇÃO - Danos morais - Pessoa jurídica é titular de bens extra-patrimoniais e pode ter sua reputação lesada - Possibilidade de reconhecer o dano moral para a pessoa jurídica, quando lesado seu nome ou honra subjetiva - Aluno de academia insatisfeito tece ofensas e injúria por meio do site de relacionamentos orkut.com - Site público - As críticas ao serviço prestado pela autora extrapolam o limite do aceitável – Ofensas diretas sem pertinência com fatos concretos - Lesão à imagem da academia perante terceiros - 'Quantum' indenizatório bem fixado - Ônus de sucumbência adequados - Ação procedente - Recurso não provido". (TJ/SP, Relator Francisco Loureiro, Apelação Cível N° 529 776-4/2-00. Araraquara, 4a Câmara de Direito Privado, TJ/SP, julgado 13/11/2008).

"Danos morais. Ofensas proferidas contra a empresa-ré e sua ombudsman através de página na Internet. Repercussão inimaginável do meio. Indenização devida. Sentença de procedência mantida. Recurso improvido." (TJ/SP, Relator Dês. Caetano Lagrasta, 8ª Câm Cível, julgado em 13/11/2008).

(...) "Observa-se que vários recados foram deixados no site de relacionamentos denominado "orkut" e, ao contrário do que sustenta, são indicativos de que estava subtraindo numerário da empresa, em conluio com o fiscal Gervano. (...) Isso porque além de o próprio obreiro noticiar em sua página do site de relacionamentos do "orkut", às escancaras, suas atividades ilegais, denominando a si mesmo de "corrupto" (fls.35), o que por si só afastaria a pretensão por danos morais, não há provas de que a reclamada tenha informado à imprensa o ocorrido(...)." (TRT15, Rel. Edna Pedroso Romanini, RO /00392-2007-121-15-00-9, Publicado em 04/07/2008)

PROVA. DOCUMENTO EXTRAÍDO DA INTERNET. VALIDADE

"CONVENÇÃO COLETIVA. CÓPIA. VALIDADE. Tratando-se de documento comum às partes, e considerando a inexistência de impugnação aos seus termos, válida a juntada de convenção coletiva em cópia obtida por meio da internet. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 36, da SBDI-1, do C. TST. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. INTERVALO. FERIADOS. Admitida, já no libelo, a anotação da jornada cumprida nos cartões de ponto, exceção feita ao intervalo, prevalecem as assinalações constantes de tais documentos, trazidos aos autos pela parte contrária. Mais ainda, constatada por meio da análise da prova documental o pagamento das horas em sobejo, tidas como tais as excedentes ao limite previsto em norma coletiva, incumbia ao reclamante demonstrar eficazmente as dissensões alegadas, bem assim a fruição parcial do intervalo. Não se desvencilhando de forma satisfatória dessa obrigação, indevido o pagamento das diferenças pleiteadas. FERIADOS. Conteúdo documental em harmonia com o cálculo por amostragem oferecido, evidenciando o trabalho prestado em feriado e a inexistência de compensação ou pagamento do adicional correspondente previsto em instrumento coletivo, autoriza a manutenção da condenação correspondente. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA. A prorrogação da jornada noturna deve ser considerada como hora noturna, com observância da redução prevista no artigo 73, parágrafo 1º da CLT para o cálculo das horas extras e pagamento de adicional noturno. Aplicação da Súmula nº 60, item II, do C.TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O consenso manifestado pelo Tribunal Superior do Trabalho é o de que os honorários advocatícios, nesta Justiça Especializada, somente são devidos na ocorrência, simultânea, das hipóteses de gozo do benefício da justiça gratuita e da assistência do Sindicato da categoria profissional, para os trabalhadores que vençam até o dobro do salário-mínimo ou declarem insuficiência econômica para demandar. Com ressalva de concepção diversa acata-se, por disciplina judiciária, esse posicionamento cristalizado nas Súmulas nºs. 219 e 329 e na Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1, da mais alta Corte Trabalhista."(TRT 2ª Região. RO nº. 1297200622102000. Dês. Rel. Luiz Carlos Gomes Godói. DJ 23/09/2008).

INTERNET. SITE DE RELACIONAMENTO COMO MEIO DE PROVA.

"RECURSO ORDINÁRIO EM RITO SUMARÍSSIMO. TESTEMUNHA QUE FIGURA COMO AMIGA DA PARTE NO WEBSITE DE RELACIONAMENTOS DENOMINADO ORKUT. ACOLHIMENTO DE CONTRADITA. Não se ignora que diversas "amizades" travadas através da Internet jamais saem do campo da virtualidade. Entretanto, se a parte traz a Juízo uma testemunha que também figura como sua amiga no website de relacionamentos denominado Orkut, infere-se a existência de amizade íntima entre as mesmas eis que o relacionamento entre elas existente, além de obviamente não se restringir apenas ao campo virtual, certamente ultrapassou os limites laborais." (TRT 2ª Região. RO em Rito sumaríssimo nº. 02399200506302008. Dês. Rel. Ricardo Artur Costa E Trigueiros. DJ 29/09/2006).

11 - OUTRAS QUESTÕES INTERESSANTES

PRÁTICA DE ATO ILÍCITO POR MENOR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS PAIS NA REPARAÇÃO DE DANOS.

PPP ADVOGADOS:

A responsabilidade civil dos pais pelo ato ilícito praticado pelos filhos por meio da rede mundial de computadores é prevista no artigo 932, inciso I, do Código Civil. Dessa forma, qualquer que seja o efeito na esfera cível, do ato ilícito praticado pelo menor na rede mundial de computadores, aquele será suportado pelo seu responsável legal.
Por isso é tão importante a supervisão dos pais com relação à utilização das novas tecnologias pelos filhos, sob pena de responsabilização legal pelos seus efeitos. Segue abaixo decisões acerca da responsabilidade dos pais pelos efeitos civis dos atos ilicitamente praticados pelos filhos menores por meio da rede mundial de computadores.

"Indenizatória. Danos morais. Comunidade virtual. Divulgação, por menores, de mensagens depreciativas em relação a professor. Identificação. Linguagem chula e de baixo calão. Ameaças. Ilícito configurado. Ato infracional apurado. Cumprimento de medida sócio-educativa. Responsabilidade dos pais. Negligência ao dever legal de vigilância. Os danos morais causados por divulgação, em comunidade virtual (orkut) de mensagens depreciativas, denegrindo a imagem de professor (identificado por nome), mediante linguagem chula e de baixo calão, e com ameaças de depredação a seu patrimônio, devem ser ressarcidos. Incumbe aos pais, por dever legal de vigilância, a responsabilidade pelos ilícitos cometidos por filhos incapazes sob sua guarda." (TJ/RO, Des. Rel. Edenir Sebastião Albuquerque da Rosa, 2ª Câmara Cível. Apelação nº. 100.007.2006.011349-2. Julgamento em 20/08/2008).

"APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXPULSÃO DE MENOR DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO. EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OPORTUNIZADOS. Demonstrando os autos a existência de regular procedimento administrativo, com contraditório e ampla defesa; ausente direito líquido e certo do impetrante a ser amparado por mandamos, correta a decisão que denegou a segurança. Apelo desprovido." (SEGREDO DE JUSTIÇA) (TJ/RS, Apelação Cível Nº 70021381850, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Julgado em 01/11/2007).

CARTA ROGATÓRIA. PROVA ELETRÔNICA PRODUZIDA NO BRASIL

PPP ADVOGADOS:

A carta rogatória é o instrumento responsável pelo cumprimento de diligências requeridas por particulares através do Poder competente para tanto. Assim, neste caso, houve o repasse de informações referentes à correspondência ameaçadora enviada à cidadão português, por meio de endereço de conexão brasileiro.

Dessa forma, foram repassados os dados cadastrais do responsável pelo envio de e-mail com conteúdo ameaçador. E, pelo cumprimento de seus objetivos, foi devolvida ao país rogante a carta para próximas diligências.

"Vistos, etc. 1. O Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, República Portuguesa, solicita, mediante esta carta rogatória, que o representante legal da "Brasilvision Cine Vídeo Ltda." e M R de A S informem a identidade completa do usuário do IP 200.222.76.21, no dia 9-10-2005, pelas 5:57:15 PM GMT. Narra o pedido rogatório que o referido usuário, utilizando-se do e-mail mnascimento@hotmail.com, teria praticado crimes de ameaça e contra a honra de J M de J M. Intimados previamente, via postal, os interessados informaram os dados do usuário (fls. 33-34). Determinada a intimação prévia da usuária indicada pela empresa interessada, J C M compareceu aos autos (fls. 89-97) para esclarecer que desconhece os fatos e as pessoas relacionadas ao caso, que nunca esteve em Portugal, bem como não criou o endereço de e-mail mencionado na comissão. Sustentou, assim, ter sido vítima da ação de um "hacker" responsável por invadir seu computador e usurpar seus dados. O Ministério Público Federal opinou pela devolução dos autos à origem (fl. 101). 2. O objeto desta rogatória não atenta contra a soberania nacional ou a ordem pública. Os interessados, devidamente representados nos autos, prestaram todas as informações solicitadas pela Justiça rogante. 3. Ante o exposto, concedo o exequatur (art. 2º, Resolução n. 9/2005 deste Tribunal) e, tendo em vista o devido cumprimento da comissão rogatória, determino a devolução dos autos à Justiça rogante, por intermédio do Ministério Público Federal, autoridade central para o caso (art. 14, § 4º, Decreto n. 1.320/1994). Publique-se. Intimem-se." (STJ, Rel. Min. Barros Monteiro, Carta Rogatória nº 2.331 – PT, publ. 04/12/2007).

PEDOFILIA

PPP ADVOGADOS:

A pedofilia lei 11.829/2008 alterou a redação do Estatuto da Criança e do Adolescente para que a armazenagem de conteúdo envolvendo menores também seja considerado crime, com pena de 03 a 06 anos de reclusão e multa. Dessa forma,o sujeito que armazena ou crie cenas de sexo explícito ou pornográfica envolvendo crianças comete crime e, será punido.

"CRIMINAL. RESP. PUBLICAR CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA E ADOLESCENTE VIA INTERNET. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA DEBATIDA NA INSTÂNCIA A QUO A DESPEITO DA NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INVESTIGAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. SÚMULA 234/STJ. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ANÁLISE DOS TERMOS PUBLICAR E DIVULGAR. IDENTIFICAÇÃO DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. DESNECESSIDADE. ECA. DESTINATÁRIOS. CRIANÇAS E ADOLESCENTES COMO UM TODO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PRERROGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TITULAR DA AÇÃO PENAL PÚBLICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Hipótese em que o Ministério Público opôs embargos de declaração em face do acórdão proferido em sede de recurso de apelação, buscando o prequestionamento de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, com vistas à interposição de recursos nos Tribunais Superiores. II. O Tribunal a quo, no julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa, tratou da matéria suscitada em embargos de declaração, sendo incabível a hipótese de violação do art. 619 do Código de Processo Penal.III. Ressalva de que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que em se tratando de recurso especial - interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional - admite-se a figura do prequestionamento em sua forma "implícita", o que torna desnecessária a expressa menção do dispositivo legal tido por violado. Em contrapartida, torna-se imprescindível que a matéria em comento tenha sido objeto de discussão na instância a quo, configurando-se, assim, a existência do prequestionamento implícito.IV. Afasta-se a idéia da exclusividade da polícia judiciária para proceder às investigações de infrações penais, uma vez que o Ministério Público tem competência para tanto, e essa atuação não o impede dar início à ação penal correspondente. Súmula 234/STJ.V. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a tipicidade da conduta dos réus, sob o fundamento de que o ato de divulgar não é sinônimo de publicar, pois "nem todo aquele que divulga, publica", entendendo que os réus divulgavam o material, "de forma restrita, em comunicação pessoal, utilizando a internet", concluindo que não estariam, desta forma, publicando as imagens. VI. Se os recorridos trocaram fotos pornográficas envolvendo crianças e adolescentes através da internet, resta caracterizada a conduta descrita no tipo penal previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que permitiram a difusão da imagem para um número indeterminado de pessoas, tornando-as públicas, portanto. VII. Para a caracterização do disposto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, "não se exige dano individual efetivo, bastando o potencial. Significa não se exigir que, em face da publicação, haja dano real à imagem, respeito à dignidade etc. de alguma criança ou adolescente, individualmente lesados. O tipo se contenta com o dano à imagem abstratamente considerada.". VIII. O Estatuto da Criança e do Adolescente garante a proteção integral a todas as crianças e adolescentes, acima de qualquer individualização.IX. A proposta de suspensão condicional do processo incumbe ao Ministério Público, titular da ação penal pública, sendo inviável sua propositura pelo julgador. X. Recurso parcialmente provido, para cassar o acórdão recorrido, dando-se prosseguimento à ação penal instaurada contra os réus." (STJ, REsp 617221/RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 09/02/2005).

"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. PUBLICAÇÃO DE PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE ATRAVÉS DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. ART. 241 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. CONSUMAÇÃO DO ILÍCITO. LOCAL DE ONDE EMANARAM AS IMAGENS PEDÓFILO-PORNOGRÁFICAS. 1 - A consumação do ilícito previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente ocorre no ato de publicação das imagens pedófilo-pornográficas, sendo indiferente a localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores onde tais imagens encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva visualização pelos usuários. 2 - Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de Santa Catarina." (STJ, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Conflito Negativo de Competência 29.886/SP, Terceira Seção, DJ 01/02/2008).

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