Doutora em Direito Civil pela Faculdade de Direito de Coimbra, com a tese "Do nexo de causalidade ao nexo de imputação: contributo para a compreensão da natureza binária e personalística do requisito causal ao nível da responsabilidade extracontratual", Mafalda Miranda Barbosa é ainda mestre pela mesma Faculdade e diretora da Revista de Direito da Responsabilidade, uma revista jurídica inteiramente online e gratuita, onde o leitor encontra tudo o que de mais atual está se discutindo em sede de responsabilidade na Europa e no mundo.

Ela, aliás, é uma das maiores autoridades em responsabilidade civil atualmente em Portugal e na Europa, possuindo vastíssima publicação na matéria, desde artigos em revistas especializadas e livros, dentre os quais destacam-se: Licoes de Responsabilidade Civil, Responsabilidade Civil Extracontratual e Danos: uma leitura personalista da responsabilidade civil, todos publicados pela Editora Principia.

Além da responsabilidade civil, a Profa. Mafalda Miranda Barbosa dedica-se ainda à pesquisa do direito contratual, direito das pessoas, teoria geral do direito civil, direito bancário e dos valores mobiliários, e filosofia do direito, o que revela a vastidão e profundidade de seu pensamento.

Orientada no doutoramento por António Pinto Monteiro, Mafalda Miranda Barbosa é herdeira da mais nobre tradição civilista portuguesa formada por Vaz Serra, Antunes Varela, Pedro Pais de Vasconcelos, Carneiro da Frada e Menezes Cordeiro, que influenciaram fortemente seu pensamento. Como toda grande civilista, é profunda estudiosa do direito comparado, em especial do direito privado alemão, tendo sido influenciada, dentre outros, por Karl Larenz, Franz Bydlinski, Reinhard Zimmermann e Nils Jansen, que já foi entrevistado aqui nessa coluna.

Nessa entrevista, Mafalda Miranda Barbosa fala, com a profundidade dogmática que lhe é peculiar, sobre a lei emergencial portuguesa que parcelou o pagamento dos alugueis e proibiu o despejo e a denúncia da locação por falta de pagamento nos meses críticos de lockdown, bem como sobre os impactos da pandemia de Covid-19 nos contratos e na responsabilidade civil, inclusive na responsabilidade médica, tão discutida atualmente diante das incertezas e dos parcos conhecimentos científicos acerca do novo coronavírus. Confira a entrevista:

GR: As medidas de combate à pandemia de Covid-19 provocaram a repentina perda ou redução de rendimentos para muitas pessoas, que agora estão com dificuldades de pagar o aluguel. Na Alemanha, o legislador interveio decretando a suspensão temporária do pagamento por três meses e impedindo o despejo e a denúncia do contrato de locação por atraso dessas parcelas. Como essa situação tem sido solucionada em Portugal?

MMB: Em Portugal, o legislador adotou, nos termos da lei 4-C/2020, de 6 de abril, medidas para fazer face às situações de mora no pagamento da renda devida nos termos de contratos de arrendamento urbano habitacional e não habitacional, atendendo à situação epidemiológica provocada pela doença COVID-19. Nesse âmbito, determina-se que, sempre que se verifique uma quebra superior a 20% dos rendimentos do agregado familiar do arrendatário face aos rendimentos do mês anterior ou do período homólogo do ano anterior; e a taxa de esforço do agregado familiar do arrendatário, calculada como percentagem dos rendimentos de todos os membros daquele agregado destinada ao pagamento da renda, seja ou se torne superior a 35%¹, o senhorio só tem direito à resolução do contrato de arrendamento, por falta de pagamento das rendas vencidas nos meses em que vigore o estado de emergência e no primeiro mês subsequente, se o arrendatário não efetuar o seu pagamento, no prazo de 12 meses contados do termo desse período, em prestações mensais não inferiores a um duodécimo do montante total, pagas juntamente com a renda de cada mês.

Os arrendatários habitacionais, bem como, no caso dos estudantes que não aufiram rendimentos do trabalho, os respetivos fiadores, que tenham, comprovadamente a quebra referida anteriormente, e se vejam incapacitados de pagar a renda das habitações que constituem a sua residência permanente ou, no caso de estudantes, que constituem residência por frequência de estabelecimentos de ensino localizado a uma distância superior a 50 km da residência permanente do agregado familiar, podem solicitar ao Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana a concessão de um empréstimo sem juros para suportar a diferença entre o valor da renda mensal devida e o valor resultante da aplicação ao rendimento do agregado familiar de uma taxa de esforço máxima de 35%, de forma a permitir o pagamento da renda devida, não podendo o rendimento disponível restante do agregado ser inferior ao indexante dos apoios sociais (IAS).

Para proteção dos senhorios, dispõe-se que, sempre que se verifique uma quebra superior a 20% dos rendimentos do agregado familiar do senhorio face aos rendimentos do mês anterior ou do período homólogo do ano anterior; e essa percentagem da quebra de rendimentos seja provocada pelo não pagamento de rendas pelos arrendatários, aqueles possam solicitar ao IHRU a concessão de um empréstimo sem juros para compensar o valor da renda mensal, devida e não paga, sempre que o rendimento disponível restante do agregado desça, por tal razão, abaixo do IAS. Regras semelhantes são aplicadas ao arrendamento não habitacional.

Estando em causa estabelecimentos abertos ao público destinados a atividades de comércio a retalho e de prestação de serviços que tenham sido encerrados por determinação legal, no quadro da pandemia, e estabelecimentos de restauração e similares, incluindo nos casos em que estes mantenham atividade para efeitos exclusivos de confeção destinada a consumo fora do estabelecimento ou entrega no domicílio, prevê-se, nos termos do artigo 8.º, que o arrendatário possa diferir o pagamento das rendas vencidas nos meses em que vigore o estado de emergência e no primeiro mês subsequente, para os 12 meses posteriores ao término desse período, em prestações mensais não inferiores a um duodécimo do montante total, pagas juntamente com a renda do mês em causa, não podendo haver lugar, com fundamento na falta de pagamento das rendas, à resolução, denúncia ou outra forma de extinção de contratos. Opera-se, assim, uma modificação dos termos do contrato e do seu regime, ope legis, cuja análise passa a ser determinante para efeitos, subsequentes, de aplicação do regime da alteração superveniente das circunstâncias.

GR: Muitas lojas foram fechadas por causa das medidas de lockdown. Segundo o direito português, pode o lojista pedir a redução do aluguel enquanto o estabelecimento estiver fechado?

MMB: Conforme explicado na resposta à questão anterior, estando em causa estabelecimentos abertos ao público destinados a atividades de comércio a retalho e de prestação de serviços que tenham sido encerrados por determinação legal, no quadro da pandemia, e estabelecimentos de restauração e similares, incluindo nos casos em que estes mantenham atividade para efeitos exclusivos de confeção destinada a consumo fora do estabelecimento ou entrega no domicílio, prevê-se, nos termos do artigo 8.º lei 4-C/2020, de 6 de abril, que o arrendatário possa diferir o pagamento das rendas vencidas nos meses em que vigore o estado de emergência e no primeiro mês subsequente, para os 12 meses posteriores ao término desse período, em prestações mensais não inferiores a um duodécimo do montante total, pagas juntamente com a renda do mês em causa, não podendo haver lugar, com fundamento na falta de pagamento das rendas, à resolução, denúncia ou outra forma de extinção de contratos.

Estas regras especiais têm necessariamente impacto na forma como se pode ou não mobilizar o regime da alteração superveniente das circunstâncias. Na verdade, no quadro do artigo 437º CC, há que atender ao que são os riscos próprios do contrato. O requisito deve ser compreendido, segundo parte da doutrina, no sentido da afirmação da subsidiariedade do regime da alteração superveniente das circunstâncias. Assim, enquanto alguns autores sustentam que o requisito leva a uma análise da álea subjacente ao negócio, outros afirmam que o que está em causa é a subsidiariedade do instituto, uma vez que a alteração que ocorresse dentro da álea do contrato seria sempre normal, não implicando a contrariedade à boa-fé². Estando, porém, em causa o encerramento de lojas por imposição legal, parece que se deve ir mais longe: do que se trata, em bom rigor, não é da constatação da impossibilidade económica (wirtschaftliche Unmöglichkeit) ou de onerosidade da prestação, mas da verificação de uma hipótese de impossibilidade por frustração do fim, que, sendo temporária, determina que o devedor não responda pela mora, por um lado, e que o credor - no caso o arrendatário - fique desonerado do pagamento da renda.

É claro que autores como Larenz falam explicitamente da frustração do escopo contratual no quadro da alteração superveniente das circunstâncias: um objetivo contratual tornar-se-ia impossível em termos imputáveis, a título de risco, a uma das partes. Contudo, parece haver, de facto, impossibilidade com base na frustração do fim, quando o fim esteja previsto no contrato. É o que acontece, exatamente, no caso de arrendamento para o exercício de uma atividade comercial - v. g. o arrendamento de uma loja num estabelecimento comercial, que agora se vê encerrado fruto das medidas de contenção da pandemia. A diferença parece subtil, mas tem evidente impacto em termos práticos, já que, ocorrendo uma situação de impossibilidade extingue-se a obrigação, ainda que temporariamente. A especialidade e excecionalidade das medidas decretadas pelo governo português, numa tentativa de manutenção da economia, vêm por isso contrariar aquela que seria a solução em termos gerais.

GR: O art. 437 do Código Civil português prevê a possibilidade de revisão contratual por alteração posterior das circunstâncias. De que forma a pandemia de Covid-19 afeta a base dos contratos e quais os requisitos para a adaptação do contrato nesses casos?

MMB: O artigo 437.º do CC estabelece como pressupostos para a resolução ou modificação do contrato com base na alteração superveniente das circunstâncias que se verifique uma alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar e que se constate que a manutenção do contrato afetaria gravemente os princípios da boa fé, não estando abrangida pela álea própria do negócio. A alteração do contexto socioeconómico e jurídico, por força da pandemia de covid-19 - e mais intensamente, por força das medidas de exceção adotadas para conter a progressão do vírus - não pode deixar de ser vista como uma alteração anormal das circunstâncias, atento o seu caráter inesperado (pelo menos do ponto de vista do homem médio, não especialista em saúde pública e em epidemiologia). Isto aponta-nos já para um requisito/pressuposto de ordem temporal: na verdade, se o contrato tiver sido celebrado já depois de eclodir a pandemia ou de ela ser previsível, parece afastar-se liminarmente o regime.

Mas ainda que assim não seja, tal não basta para que se possa resolver ou modificar o contrato, nos termos do artigo 437.º do CC. De facto, é necessário que tal alteração se projete em termos atentatórios da boa-fé na própria modelação do contrato. De acordo com Larenz, é necessário que prestação e contraprestação deixem de se equivaler em termos de relação de valor ou que se frustre um dos fins do contrato³. Ou será imperioso que as circunstâncias que se alteram tenham sido conhecidas ou cognoscíveis pela contraparte no momento da celebração do negócio e que, se tivesse sido proposto o condicionamento do negócio à verificação delas, a boa-fé o tivesse exigido. Dito de outro modo, a alteração anormal tem de afetar a base do negócio (subjetiva e/ou objetiva).

Além disso, haveremos de ter em conta a repartição do risco, quer operada pelas partes, quer operada pelo legislador. Significa isto que não pode ser a mera dificuldade financeira de um dos contraentes a determinar a resolução ou a modificação do contrato e que só em concreto, atento o específico negócio celebrado, se poderá oferecer uma resposta ao problema. Assim, por exemplo, no caso de uma escola que cumpre a prestação de ensino à distância, não pode ser a mera dificuldade financeira dos pais dos alunos a determinar a resolução ou a modificação do contrato, sem mais, quer porque pode não ter sido afetada a base do negócio, quer porque as exigências das obrigações assumidas podem não afetar gravemente o princípio da boa-fé. Acresce que a alteração superveniente das circunstâncias, que não se pode confundir com a mera dificuldade financeira do devedor, implica a análise da repartição dos riscos previstos pelo legislador, tornando-se fundamental aceder a algumas das soluções que, afastando-se da pureza dos mecanismos contratuais, visam encontrar vias para salvaguardar a economia familiar e empresarial.

GR: Diante do desconhecimento científico acerca da pandemia de Covid-19, os médicos estão trabalhando sem conhecimento seguro acerca da conduta devida no caso concreto. A Senhora acha que a responsabilidade médica pode ser afrouxada por causa disso?

MMB: Não diria que a responsabilidade médica pode ser afrouxada pela falta de conhecimento científico em torno do vírus SARS-COV-2. Pelo contrário, a mobilização do expediente ressarcitório pode ser importantíssimo num período em que se assiste a reiteradas violações de direitos fundamentais. Há toda uma panóplia de situações em que os médicos, fruto de uma pandemia de medo que se vive e que acompanha a epidemia de covid-19, omitem tratamentos, retardam diagnósticos, suspendem intervenções cirúrgicas, com graves consequências para os pacientes ou futuros pacientes, esquecendo todas as outras doenças que não desapareceram. Nessas hipóteses, a responsabilidade civil - com todas as suas funções e finalidades - deve ser chamada a operar.

Mas é claro que, no tocante aos tratamentos ministrados aos doentes de covid-19, o cenário de incerteza científico pode determinar que, em concreto, o médico não atue com culpa. Repare-se que isto não é uma consequência do contexto pandémico, mas uma solução que resulta da necessidade de aferição da culpa em função das circunstâncias do caso. Embora a culpa, no quadro do direito civil, seja aferida em abstrato, tendo em conta o padrão do homem médio - no caso, o médico médio - importa não esquecer que o homem médio a que o civilista se refere é o bonus pater familias inserido nas circunstâncias concretas da hipótese sub-iudice. Ou seja, aquilo que nós teremos de ver é se o comportamento do médico x se desviou ou não daquilo que, diante dos conhecimentos disponíveis, teria sido o comportamento do médico medianamente informado, zeloso, prudente. A pergunta preliminar será se houve ou não violação das leges artis. E a resposta não pode ser apresentada de antemão: ela variará consoante o caso. Pode, inclusivamente, suceder que, mesmo desconhecendo algumas das particularidades do vírus, o médico viole algum dever de cuidado imposto diante do cenário sintomatológico do paciente. Numa situação como essa, não será difícil concluir pela culpa.

GR: Discute-se atualmente acerca da deficiência informativa como dano à autodeterminação do paciente, que seria um dano diferente e autônomo em relação ao dano à saúde. Como fica o dever de informação do médico diante da Covid-19?

MMB: A pandemia de covid-19 não pode ser justificação para suprimir direitos fundamentais dos sujeitos. Sendo certo que alguns podem sofrer uma compressão, dentro dos limites da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, nenhum fundamento existe para que, com base na urgência de conter o vírus, se restringir o direito à autodeterminação sobre o próprio corpo. Assim, o paciente continua a ter o direito a ser informado/esclarecido acerca das medidas terapêuticas que lhe são ministradas. É claro que isto deve ser compreendido com prudência. Por um lado, haverá situações em que não é possível obter o consentimento do paciente, podendo este ser presumido; por outro lado, casos há em que, mesmo não havendo consentimento, se haverá de excluir a responsabilidade do médico por força da uma ideia de diminuição do risco. Mas nada disto é específico do contexto pandémico, podendo ocorrer em qualquer situação. O que se terá de compreender é que o médico, diante de muitas incertezas e de falta de conhecimento acerca do novo coronavírus, poderá não conseguir eludicir o paciente cabalmente quer acerca do prognóstico, quer acerca dos possíveis efeitos secundários de um tratamento. Nessa hipótese, a mais provável, haverá de transparentemente explicar ao doente qual o grau de incerteza e ponderar em termos de custos-benefícios acerca da bondade da intervenção médica.

GR: A Senhora tem escrito muito sobre o problema da causalidade fundamentadora e da causalidade preenchedora, oriunda do direito alemão e praticamente desconhecida no direito brasileiro. Pode explicar, em linhas gerais, a diferença entre ambas e por que é importante se fazer essa distinção?

MMB: Tradicionalmente, o nexo de causalidade, enquanto pressuposto da responsabilidade civil, era entendido de um modo unitário. Com o requisito pretendia-se estabelecer a ligação - imposta por razões de justiça comutativa e pelo verdadeiro sentido da responsabilidade - entre o comportamento ilícito e culposo do agente (lesante) e os danos a indemnizar. Mais recentemente, fruto da influência que o ordenamento jurídico alemão exerce sobre o modelo delitual português, os autores passaram a referir-se, com mais ou menos acutilância, à summa divisio entre a causalidade fundamentadora e a causalidade preenchedora da responsabilidade. A primeira teria como função ligar o comportamento do sujeito à lesão do direito subjetivo ou do interesse⁴; a segunda serviria para estabelecer o nexo entre a lesão do direito ou do interesse e os danos subsequentes que avultassem.

Os critérios para o estabelecimento de cada um destes "nexos de causalidade" não serão os mesmos. Se ao nível da fundamentação da responsabilidade o que está em causa é, partindo de uma compreensão axiologicamente densificada do sentido da responsabilidade, definir os contornos da esfera de risco/responsabilidade do lesante, com base numa especial função em que esteja investido ou com base na constatação da violação de deveres no tráfego, para a qual se pretende reconduzir a lesão do direito ou do interesse, com base em critérios objetivos, e qual terá de ser confrontada com a esfera de risco geral da vida, com a esfera de risco do lesado e com a esfera de risco de outros lesantes, ao nível do preenchimento da responsabilidade, o que se procura é reconduzir os danos subsequentes ao núcleo do direito ou interesse lesado. Temos de ver se uma concreta faculdade se reconduz ou não ao conteúdo de um direito; e, posteriormente, indagar se em concreto aquela faculdade poderia ser fruída pelo sujeito.

Esta diferença é fundamental ao nível da dogmática da responsabilidade civil. Assim, e em primeiro lugar, cumpre salientar que a cisão se torna particularmente relevante no quadro de um ordenamento jurídico como o português em que somos confrontados - como requisito inultrapassável para a procedência de uma pretensão indemnizatória - com a exigência de verificação de ilicitude assente no resultado (violação de um direito absoluto ou de um interesse legalmente protegido). Na ausência de uma proteção geral do património, o artigo 483º CC desenha como centro nevrálgico da responsabilidade a violação de direitos. Ademais, a ilicitude é - para salvaguarda da separação entre o ilícito e a culpa - desvelada por via do resultado⁵. Isto faz com que, do ponto de vista dogmático, seja imperioso saber se a lesão do direito pode ou não ser reconduzida ao comportamento do pretenso lesante. Em determinadas situações, será, aliás, esta a única via para se extrair uma conclusão acerca da própria ilicitude. Se assim é, então, percebemos que a maior ou menor relevância da cisão (e a maior ou menor dificuldade de ela se operar) fica dependente da modalidade de ilicitude com base na qual se fundamenta a responsabilidade.

Hermann Lange e Gottffried Schiemann chegam mesmo a afirmar que a distinção entre estas duas formas de causalidade não se aplica se a lei se fixar no nexo de causalidade entre um comportamento específico - como, por exemplo, a condução em excesso de velocidade, relevante nos termos do § 823 II BGB - ou um determinado processo operativo - responsabilidade objectiva - e o prejuízo. A conclusão dos autores não pode ser acolhida sem mais. Na verdade, no quadro da segunda modalidade de ilicitude, porque não nos confrontamos apenas com um desvalor de conduta, mas também de resultado, a distinção continua a fazer sentido. Ela fica, contudo, dependente da estrutura da própria norma violada. Já no tocante ao abuso do direito, a distinção parece esbater-se. Em suma, a bipartição entre a causalidade fundamentadora e a causalidade preenchedora da responsabilidade impõe-se pela estruturação da ilicitude no resultado e não na conduta e pela necessidade de ligar o resultado advindo ao comportamento do sujeito. Mas não só. Ela torna-se, igualmente, necessária em face de problemas concretos em que a recondução do dano à violação do direito não se apresenta absolutamente clara. Estamos, no fundo, a pensar em todas aquelas hipóteses em que, de acordo com uma visão unitária da causalidade, a que se acresce uma prisão ao critério da adequação, o jurista ficaria sem critério para afastar a responsabilidade por determinados danos, em relação aos quais o sentido do justo aconselhava o não ressarcimento.

Estas considerações podem ser particularmente importantes em face de pretensões indemnizatórias deduzidas no contexto da pandemia de covid-19. Estando, nas situações resultantes da propagação do SARS-Cov-2 em causa direitos com uma estrutura complexa - como pode ser o direito à autodeterminação sobre o próprio corpo - há lesões primárias que, refratando-se em múltiplos danos, se podem ter de reconduzir mediatamente à lesão do direito absoluto considerado em primeiro plano. Numa outra perspetiva, do que se trata é de saber se a lesão do segundo direito pode ou não ser imputada ao comportamento do lesante (lidando-se com o problema da fundamentação da responsabilidade) e, posteriormente, de saber se o danos experimentado se pode ou não reconduzir ao núcleo desse outro direito (tratando-se do preenchimento da responsabilidade).

De notar, ainda, que, porque os direitos apresentam uma ligação estreita à pessoa, à qual vão buscar o seu sentido e fundamentos últimos, podem surgir danos que sejam o resultado preterição da dimensão axiológica do direito subjetivo que, para lá do seu conteúdo concreto, falando-se de danos morais. Do mesmo modo, podemos estar diante de danos que envolvam uma ou mais faculdades inerentes ao conteúdo do direito subjetivo violado não suscetíveis de avaliação em dinheiro, falando-se de danos não patrimoniais, categoria mais ampla que abarca a primeiramente mencionada. Qualquer que seja a qualificação que para o dano se encontre, o certo é que ele terá de ser sempre reconduzido ao direito subjetivo preterido ou ao interesse posto em causa. Ora, é exatamente esse ponto que pode falhar se o confinamento geral for a palavra de ordem, isto é, se as faculdades de que o titular do direito à integridade física fica privado, embora possam ser reconduzidas ao conteúdo do seu direito, não pudessem ser fruídas em concreto, então não poderá haver ressarcimento por tais danos. Não se cumpriria o requisito do preenchimento da responsabilidade. Se A se vê impossibilitado de estar com os seus familiares porque foi infetado, denota-se um dano, que pode ser reconduzido ao núcleo do direito subjetivo preterido; mas se tiver sido decretada a obrigatoriedade de permanência na habitação, sem possibilidade de contacto com terceiros, então, em concreto, o dano inexiste.

GR: Pode-se pensar na responsabilidade civil individual de uma pessoa que, contrariando as instruções dos agentes sanitários, sai de casa sem máscara e não observa o distanciamento mínimo, contagiando outrem com o coronavírus?

MMB: No contexto atual, é possível aventar a possibilidade de um sujeito ser responsável pelo contágio de outro com o vírus da SARS-COV-2. Tudo depende das especificidades do caso concreto. Desde logo, haveremos de estabelecer uma distinção entre as situações em que A sabe que contraiu a doença ou suspeita que pode ter contraído e as situações em que A julga estar saudável. Nesta última hipótese, é de excluir a responsabilidade. Falha, a priori, a culpa - a A não era exigível, em face do que conhecia, que adotasse um outro comportamento. Mas, estando ciente da sua doença ou sendo-lhe exigível que dela desconfiasse, a responsabilidade afirmar-se-á. Não só é, nesse caso, desvelável a culpa, como se constata a ilicitude. Esta pode, aliás, ser determinada por duas vias. Em primeiro lugar, pela violação de um direito absoluto (saúde ou vida), lesão essa que terá de ser reconduzida ao comportamento do lesante segundo os critérios de imputação objetiva. Em segundo lugar, pela violação de uma disposição legal de proteção de interesses alheios, com as consequências dogmáticas, sobretudo ao nível da prova da culpa, que se conhecem.

O artigo 283º/1 a) C. Penal condena quem propagar doença contagiosa, podendo compreender-se a disposição criminal como uma dessas normas legais de proteção de interesses alheios a que nos referimos. Não obstante esta nota, importa sublinhar que, tratando-se de um crime de resultado, o impacto dogmático da sua chamada à colação para efeitos de responsabilidade civil será diminuto. Em qualquer dos casos exige-se o conhecimento prévio da doença, a sua cognoscibilidade ou a suspeita de que a mesma possa existir. Mais relevante podem ser, por isso, as normas decretadas no quadro da declaração de estado de emergência. Sendo normas emanadas por um órgão com legitimidade para impor comandos normativos, visando proteger não só a saúde pública, mas também os interesses particulares dos possíveis infetados, contra um risco específico, parece não haver dúvidas que as mesmas podem ser qualificadas como disposições legais de proteção de interesses alheios, antecipando-se a tutela.

A sua violação permite assim desvelar a ilicitude, restando saber se a lesão concretamente verificada se pode ou não reconduzir à esfera de proteção da norma. Ao antecipar-se a tutela, por via da segunda modalidade de ilicitude, pode, então, aventar-se a possibilidade de responsabilização do sujeito que viola a obrigatoriedade de uso de máscara e de distanciamento social. Mas não basta a violação da norma para se estabelecer a responsabilidade, sendo necessário estabelecer critérios de imputação objetiva. Ora, no caso concreto que se questiona, não só há muitas dúvidas acerca da efetiva eficácia das máscaras (embora o juízo que se pretende estabelecer não se baseie numa ideia de probabilidade, mas de possibilidade, ele não se pode afastar dos dados científicos que nos iluminem), como - mesmo que ela fosse comprovada - não se poderia prescindir do juízo confrontacional com outras esferas de risco. Nessa medida, nem sempre, nem de forma segura se pode afirmar a responsabilidade numa hipótese como a considerada.

GR: O Estado pode ser responsabilizado pelo óbito de médicos, enfermeiros ou demais funcionários de hospital público que, no atendimento a pacientes contaminados com Covid-19, vêm a se contaminar em razão das condições deficientes e inadequadas de trabalho (ex: falta de máscaras, roupas adequadas, etc.) ou o estado de exceção que vivemos minimizaria a responsabilidade do Poder Público?

MMB: Nos termos do artigo 9º lei 67/2007, que disciplina a Responsabilidade Extracontratual do Estado em Portugal, consideram-se ilícitas as ações ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos. A norma faz apelo, em simultâneo, à ilicitude do resultado e à ilicitude da conduta, ao exigir a violação de princípios e normas constitucionais, legais ou regulamentares, a infração de regras de ordem técnica ou de deveres objetivos de cuidado, por um lado, e, por outro lado, a lesão de um direito ou interesse legalmente protegido.

Estando em causa a morte de médicos, enfermeiros ou demais funcionários de hospital público que, no atendimento a pacientes de Covid-19, são contaminados em razão das condições deficientes e inadequadas de trabalho, designadamente falta de equipamento de proteção, parecem verificar-se as duas dimensões da ilicitude. O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público podem ainda ser responsabilizados quando os danos não tenham resultado do comportamento concreto de um titular de órgão, funcionário ou agente determinado, ou não seja possível provar a autoria pessoal da acção ou omissão, mas devam ser atribuídos a um funcionamento anormal do serviço.

A culpa presume-se, quando leve, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilância. Mas, esta presunção - muito criticada por parte da doutrina civilística, designadamente Menezes Cordeiro - pode ser ilidida, o que significa que, em concreto, o ente público pode vir provar que não era exigível, em face das circunstâncias, outro comportamento. O dado pode ser particularmente importante por referência a uma fase inicial da pandemia em que inexistiam no mercado equipamentos de proteção em número suficiente, o que, por si só, sem consideração de outros elementos, não determina automaticamente a exclusão da responsabilidade, porque ao Estado exige-se, ou pode exigir-se, a antecipação do cenário pandêmico e a adoção de medidas preventivas em tempo adequado.

GR: Seria possível, em sua opinião, a responsabilização de líderes ou pessoas públicas que banalizam a gravidade da pandemia de Covid-19 e, através de seus discursos ou comportamentos, influenciam o comportamento de outras pessoas, que passam a não observar as recomendações médicas e acabam por contrair a doença, vindo a falecer?

MMB: Em regra, não há responsabilidade por informações, conselhos e recomendações. Nos termos do artigo 485º/1 CC, "os simples conselhos, recomendações ou informações não responsabilizam quem os dá, ainda que haja negligência da sua parte". Significa isto que, em regra, não poderá haver responsabilidade por uma figura pública, ainda que influente, expressar a sua opinião sobre o novo coronavírus e a pandemia. Compreende-se, aliás, que assim seja, por estarmos no quadro de uma matéria opinável, relativamente à qual as certezas científicas são poucas e a unanimidade não é a palavra de ordem mesmo na comunidade médica. Em termos dogmáticos, a solução explica-se pela regra da não indemnizabilidade de princípio dos danos puramente patrimoniais.

Sendo esta a ratio do artigo 485º/1 CC, a melhor doutrina, com destaque para o nome de Sinde Monteiro, explicita que haverá responsabilidade sempre que, por via da informação ou do conselho, se preencha uma das vias de desvelação da ilicitude (violação de direitos absolutos, violação de disposições legais de proteção de interesses alheios ou abuso do direito), ou no quadro da responsabilidade contratual. Estando em causa a lesão do direito à vida ou à integridade física, poder-se-ia, portanto, aventar a possível responsabilização do prestador da informação ou do conselho. Simplesmente, para que ela se efetivasse seria necessário cumprir critérios de imputação objetiva, que permitissem a fundamentação da responsabilidade. Seriam, então, problemas atinentes à chamada causalidade psicológica que teriam de depor, de tal modo que, e muito simplificadamente, parece só poder efetivar-se tal responsabilidade se se cumprirem determinados critérios, como o critério de autoridade, ou o critério do défice informacional.

GR: O governo brasileiro editou a Medida Provisória 966/2020, segundo a qual os agentes públicos só poderão ser responsabilizados, nas esferas civil e administrativa, se agirem - ou se omitirem - com dolo ou erro grosseiro na prática de medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública, bem como ainda no combate aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da pandemia de Covid-19. O art. 1º § 2 do mesmo diploma afirma ainda que "o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização do agente público". Como a Senhora veria essa norma se ela tivesse sido promulgada pelo governo português?

MMB: Estando em causa entes públicos, a ilicitude do resultado há de conjugar-se com a ilicitude da conduta, a pressupor a violação de uma norma legal ou regulamentar, de um princípio jurídico, de uma regra de ordem técnica ou de deveres de cuidado. Exige-se, igualmente, a culpa, embora esta se presuma nos casos de culpa leve. Nessa medida parece haver um afastamento claro em relação aos dados normativos do ordenamento jurídico brasileiro.

A Medida Provisória 966, de 13 de maio de 2020, que dispõe sobre a responsabilização dos agentes públicos por ação e omissão em atos relacionados com a pandemia de covid-19, depois de determinar que apenas haverá responsabilidade em caso de dolo ou erro grosseiro, isto é, erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave e caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia, estabelece no artigo 3º quais os elementos que deverão ser considerados para identificar o erro grosseiro, designadamente os obstáculos e as dificuldades reais do agente público; a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público; a e incompletude de informações na situação de urgência ou emergência; as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público; e o contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas para enfrentamento da pandemia da covid-19 e das suas consequências, inclusive as económicas.

Contrariamente ao que se estabelece na Medida Provisória 966, no ordenamento jurídico português não se circunscreve a responsabilidade do ente público à existência de culpa grave ou dolo. Mas, nem por isso podemos afirmar que a incerteza e a urgência da decisão não devam ser ponderadas para efeitos de eventual afastamento da presunção de culpa.

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1 A demonstração da quebra de rendimentos é efetuada nos termos de Portaria n.º 91/2020

2 Cf. A. Menezes Cordeiro, "Da alteração das circunstâncias", separata dos Estudos em memória do Prof. Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1987, p. 293 s. e 332. Dando conta da divisão da doutrina quanto a este ponto, cf. Diogo Pereira Duarte, A Resolução ou Modificação do Contrato por Alteração das Circunstâncias, 2014, p. 353, e considerando que o requisito se refere às duas possibilidades. Para o autor, a parte final do artigo 437.º, n.º 1, tem "o sentido de consagrar a supletividade da alteração das circunstâncias perante as regras gerais da imputação do risco"; "no entanto, atendendo ao quadro legal de distribuição do risco entre as partes perante a execução dos contratos, o significado do último requisito do artigo 437.º/1 não pode ser o de traçar a supletividade perante este regime geral de repartição do risco, ou de outro modo o artigo 437º seria inaplicável, uma vez que seria supletivo perante o regime da impossibilidade que tem pretensão de abarcar todas as hipóteses, já que [.] faz correr o risco de aumento do custo da prestação pelo devedor enquanto não se der a impossibilidade absoluta e objetiva da prestação», o que significa que «o último requisito do artigo 437º/1, o requisito negativo, apenas procura traçar a supletividade do instituto da alteração das circunstâncias perante os regimes especiais de repartição do risco". Veja-se, ainda, sobre o ponto, numa perspetiva que nos leva a contemplar os regimes específicos de distribuição do risco entre os contraentes, M. Carneiro da Frada, "Crise financeira mundial e alteração das circunstâncias", Forjar o Direito, Coimbra: Almedina, 2015, p. 72. Cf., também, Paulo Mota Pinto, "O contrato como instrumento de gestão do risco de alteração das circunstâncias", O Contrato na Gestão do Risco e na Garantia da Equidade, Instituto Jurídico, FDUC, 2015, p. 83 s., considerando que os riscos próprios do contrato nos levam à consideração da álea normal do contrato, tendo em conta a afetação do risco feito pelo contrato e pelas normas legais.

3 Um fim pressuposto pelas partes e não um fim que se integre no próprio objeto contratual, hipótese que nos encaminharia para a impossibilidade.

4 Problematizar-se-á, portanto, sempre que a nossa perspectiva se centre na lesão de um direito subjetivo absoluto, seja ela uma lesão primária ou subsequente à prévia lesão de outro direito absoluto. Mas a causalidade fundamentadora da responsabilidade pode também ser relevante no quadro da segunda modalidade de responsabilidade civil. Menos relevante passará a ser no quadro da terceira modalidade de ilicitude (abuso do direito).

5 Dando conta disto mesmo, com amplo desenvolvimento entre nós, cf. Paulo Mota Pinto, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, 640 s.; 924 s., n. 1834.