Terça-feira, 26 de março de 2019

ISSN 1983-392X

O Direito como Estratégia Adaptativa: Origem, Evolução e Função do Comportamento Normativo

Atahualpa Fernandez

Séculos de debate sobre a origem do direito (e da ética) se reduzem a isto: ou bem os preceitos éticos e jurídicos, tais como a justiça e os direitos humanos, são independentes da experiência humana, ou bem são invenções humanas. A distinção, como se verá mais adiante, é algo mais que um mero exercício mental para os filósofos acadêmicos.

sexta-feira, 4 de março de 2005


O Direito como Estratégia Adaptativa: Origem, Evolução e função do Comportamento Normativo

Atahualpa Fernandez*

Séculos de debate sobre a origem do direito (e da ética) se reduzem a isto: ou bem os preceitos éticos e jurídicos, tais como a justiça e os direitos humanos, são independentes da experiência humana, ou bem são invenções humanas. A distinção, como se verá mais adiante, é algo mais que um mero exercício mental para os filósofos acadêmicos. A eleição entre as duas hipóteses supõe toda a diferença na maneira como nos vemos a nós mesmos como espécie, mede a legitimidade e a autoridade do direito, e determina, em última instância, a conduta do raciocínio ético-jurídico.

Esse mistério, de todo não resolvido, em torno do direito, apresenta em aparência um problema pouco agradável: o de que a busca de uma “outra via” entre o direito natural e o positivismo jurídico, ou mais além destes, tem gerado uma explosão de produtiva criatividade em áreas de investigação inteiras (como a filosofia do direito, a argumentação jurídica, a sociologia e a hermenêutica jurídica, a teoria de general principles of law etc.) que, durante décadas escassa ou rotinariamente cultivadas, conseguiram atrair a atenção de um número crescente de investigadores entusiastas e de reconhecido prestígio, que acabaram por remover os outrora apáticos cimentos de suas respectivas disciplinas.

E como sói ocorrer quando uma área de trabalho altera súbita e radicalmente sua face – como ocorre agora mesmo, por exemplo, na revolução intelectual que estão provocando as ciências cognitivas -, o estalido inovador em filosofia e ciência do direito, igual que um campo imantado de fascinação, acabou por gerar um pouco de desconcerto e desorientação: proliferam os conceitos e os argumentos a tal ponto que, de um lado, tornam por momentos difícil, senão impossível, manter uma perspectiva global e informada; do outro, tornam fluxos os critérios de avaliação gerais que permitem julgar esses conceitos e esses argumentos.

Sem embargo, uma forma operativa (que não mate o pensamento nem enerve a ação) para avaliar este tema é começar por perguntar, afinal, “qual é a função do direito?” Uma explicação “convencional neodarwiniana” pressupõe que dispor de normas de conduta representa uma vantagem genética, com o qual a pergunta original sobre por que “criamos” o direito, transforma-se em “que constituiu a vantagem seletiva?” De não se poder responder a esta questão, a presença do direito no universo do existir humano seguirá sendo um enigma.

Para começar, persiste a incógnita que afeta aos humanos e somente a eles, e que nehuma teoria parece ser capaz de despejar: a de averiguar por que motivos desenvolvemos uma solução tão custosa e tão tremendamente complexa em termos neurológicos para resolver os contratempos que puderam apresentar nossa existência secular e o mútuo relacionamento da vida social. Os lobos e os leões, por exemplo, resolvem estes problemas com estratégias muito hábeis, tais como a agrupação, sem que medeie nenhum tipo de norma ou linguagem gramatical. As formigas e as abelhas efetuam um exercício de dança (e bioquímico) específico para se transmitirem informações sobre a localização e a qualidade de seus manjares. Os monos (e especialmente os primatas modernos) dispõem de uma variada gama de gestos, gritos e outras condutas para manifestar (esconder ou dissimular) medo e agressividade, submissão e prazer, desejo de congraçar-se e ter apetências sexuais etc., mas jamais usam estruturas normativas proposicionais nem gramaticais.

É de supor que a aplicação da gramática universal, tão nossa, aporta-nos vantagens que os sistemas de comunicação mais simples não sabem transmitir. Sem embargo, seguimos sem conhecer por que a vantagem é tão enorme que chega ao ponto de permitir-nos conhecer “quem fez que a quem”, por que não podemos acudir a uma definição mais precisa de justiça ou em que sentido a teoria do direito natural é preferível à de um positivismo mais sossegado.

Assim sendo, quiçá a perspectiva mais fecunda na análise do direito seja a funcional, quer dizer, aquela que não se fixa em uma suposta (e por vezes reducionista e/ou eclética) perspectiva axiológica, sociológica ou estrutural do mesmo, mas que intenta dilucidar para que serve no âmbito da evolucionada existência humana, sem que para isso, ponhamos o caso, tenha-se de recorrer ao expediente retórico (relativista ou tradicional) de condicioná-lo aos grilhões da revelação de mensagens que ultrapassam a compreensão humana, de verdades independentes que nossa inteligência não consegue processar e entender, ou seja, de dissimular ou desconhecer os motivos e as razões que suscitam e justificam a sua existência.

De fato, na investigação acerca da singularidade do direito o pensamento funcional é simplesmente iniludível; não podemos enumerar as possibilidades sem pressupor um conceito de função. Tal como Aristóteles fez notar no nascimento da ciência humana, nossa curiosidade pelas coisas manifesta-se de diferentes formas, todas inerentes ao mundo mundano (ao reino do espaço e do tempo) e que não podem existir separadamente dele. Seus pioneiros esforços por conseguir uma classificação destas formas estão prenhados de sentido. Identificou Aristóteles quatro perguntas básicas para as quais buscamos respostas a respeito de algo e denominou estas (as suas respostas) de as quatro aitia - um termo grego inexprimível, ainda que tradicionalmente traduzido, de maneira um pouco estranha, pelas quatro “causas”. Assim:

1) podemos mostrar curiosidade acerca do que algo está feito, sua matéria ou causa material;

2) podemos mostrar curiosidade acerca da forma (ou estrutura) que tal matéria tomou, sua causa formal;

3) podemos mostrar curiosidade acerca de seus começos, quer dizer, como se iniciou, sua causa eficiente; e

4) podemos mostrar curiosidade acerca de seu propósito, objetivo ou fim (como na expressão “o fim justifica os meios?”) o que Aristóteles chamou telos, às vezes traduzido, também estranhamente, como “causa final”.

É necessário grande esforço de compreensão e adaptação para conseguir que estas quatro aitias de Aristóteles se acomodem como respostas às quatro interrogações habituais “que”, “donde”, “quando” e “por que”; esta acomodação é só parcialmente boa. Não obstante, as perguntas que começam com “por que” mantêm mais estrita correspondência com a interrogação pela quarta “causa” de Aristóteles, isto é, pelo telos de uma coisa. “Por que isto?”, perguntamos constantemente.

“Para que serve isto?” é pergunta tão habitual, que já passou a fazer parte de nossa cotidiana existência. E da mesma forma que se diz em francês “qual é a raison d'être, ou seja, a razão de ser?”, durante séculos estes “por quês” foram reconhecidos como problemáticos por filósofos e cientistas; e tão distintos que os problemas que suscitam acabaram por merecer um nome: teleologia (Dennett, 1995).

Uma explicação teleológica é aquela que explica a existência ou a ocorrência de algo citando como prova o objetivo ou propósito ao que serve essa coisa. Os artefatos são os casos mais óbvios: o objetivo ou propósito de um artefato é a função a cumprir para a qual foi desenhado por seu criador. Não existe controvérsia acerca do telos de um martelo: golpear e introduzir pregos. O telos de artefatos mais complicados, como uma câmara de vídeo, um telefone celular com suas inúmeras opções de programação, um scaner para tomografia axial computadorizada (TAC) é, inclusive, mais óbvio.

A idéia é certamente natural e atrativa: se observamos um relógio de bolso e nos perguntamos por que tem um vidro transparente em um de seus lados, a resposta nos induz a pensar nas necessidades e desejos de quem utiliza estes relógios:porque desejam saber que horas são, olhando através do vidro transparente e protetor, e assim em diante. Se não fosse por estes fatos que se relacionam conosco, para quem o relógio foi criado, não haveria explicação para o “por que” de seu vidro.

Ora, se ampliamos este tipo de raciocínio a um nível mais macro e propriamente jurídico, pode-se conjecturar que se o direito foi criado pelo homem, para os propósitos do homem, então todos os propósitos que porventura possamos encontrar nele devem ser devidos, em última instância, aos propósitos do homem. Mas, “quais são estes propósitos?”, é algo assim como um mistério.

Sem embargo, parece intuitivo que a resposta se encontre (como sucede com as teorias que relacionam o tamanho do cérebro com a inteligência social) na necessidade para competir com êxito na complexidade de nosso estilo de vida social, isto é, na forma pela qual nossos antepassados hominídeos resolveram um problema adaptativo associado aos múltiplos e incessantes relacionamentos de uma vida substancialmente grupal: nossos ancestrais homínidos, em algum momento de nosso passado evolutivo, necessitaram gerar um desenho, melhor que as alternativas existentes, que permitisse uma otimização funcional e adaptativa do mecanismo de funcionamento das quatro formas elementares de socialidade que estão arraigadas nas estruturas de nossa arquitetura mental:as relações de comunidade, de igualdade, de proporcionalidade e de domínio hierárquico (Fiske,1992).

Nesse sentido, uma explicação darwiniana sobre a evolução do direito supõe que as normas de conduta (no caso, de natureza jurídica) representaram uma vantagem seletiva para uma espécie essencialmente social como a nossa que, de outro modo, não haveria podido prosperar biologicamente: plasmaram a necessidade da possessão de um mecanismo operativo que permitisse habilitar publicamente nossa capacidade inata de inferir os estados mentais e o comportamento dos indivíduos e, dessa forma, ampliar o conhecimento social sobre os membros de nossa espécie; isto é, de oferecer soluções a problemas adaptativos práticos, separando (mais do que compondo conflitos) os campos em que os interesses individuais possam ser validamente exercidos (Ricouer, 1999)1.

Dizendo de outro modo, uma vez que a existência social humana, a diferença da animal, baseia-se na propensão genética a formar contratos a largo prazo, à medida que os primatas foram desenvolvendo suas complexas formas de interação e de estrutura sociais, sua sobrevivência começou a depender, sobremaneira, de argúcias mais sofisticadas – que seguramente os sistemas de comunicação mais simples não sabem transmitir - para predizer o comportamento dos demais, ou seja, para resolver problemas rotinários de sobrevivência, de reprodução e de vida em grupo.

Nesse aspecto, por exemplo, as pesquisas referentes à nossa capacidade para sacar deduções demonstram que, ainda que não sejamos adeptos à lógica formal, estamos especialmente dotados para identificar os contratos sociais e, em especial, aos tramposos que os incumprem (Cosmides, 1989). A formação de um contrato, assim, é mais do que uma propensão cultural universal: é um traço humano tão característico de nossa espécie, uma atividade tão extendida no comportamento social humano (como a linguagem, o pensamento abstrato e praticamente como o ar que respiramos) que, tendo sido desenhado desde o instinto e a inteligência superior, não chama atenção de maneira especial até o momento em que se rompe.

Com efeito, graças aos experimentos pioneiros de Cosmides e Tooby - seguramente hoje um dos melhores trabalhos de psicologia darwiniana (Dennett,1995)-, sabemos que a formação de um contrato não é simplesmente o produto de uma única faculdade racional, que opera igualmente através de todos os acordos que estabelecem entre si as partes que negociam. Ao contrário, uma capacidade, a detecção do engano, desenvolve-se até níveis excepcionais de agudeza e cálculo rápido. A detecção do “trapaceiro” destaca em agudeza da detecção do mero erro e do estabelecimento do intento altruísta por parte dos demais: um contrato é uma implicação da forma “se queres obter um benefício, tens que satisfazer um requisito”; os tramposos se levam o benefício sem satisfazer o requisito (Pinker,2000).

Além disso, esta capacidade de detecção é desencadeada como um procedimento computacional somente quando se especificam os custos e os benefícios de um contrato social.

Mais que o erro, mais que as boas razões, e mais inclusive que a margem de benefício, o que atrai a atenção é a possibilidade de que outros nos enganem: excita nossas intuições e emoções morais e serve como fonte principal de chispas hostís e de desequilíbrio dos quatro vínculos que estabelecemos em nosso intercambio social.

Assim sendo, a mente parece dispor de um detector de mentiras com uma lógica própria:quando a lógica standard e o detector lógico de mentiras coincidem, as pessoas atuam como lógicos; quando se separam, seguimos buscando quem faz trapaça. E foi a predição do biólogo evolutivo Robert Trivers de que os seres humanos, os altruístas mais chamativos do reino animal, devemos ter desenvolvido um algoritmo detector de tramposos hipertrofiado, que levou Cosmides a buscar (e descobrir) este mecanismo mental, partindo da análise evolutiva do altruísmo (Pinker, 2000).

De acordo com esta hipótese, a seleção natural não seleciona a mentalidade inclinada ao público; um mutante egoista rapidamente se reproduziria superando a seus competidores altruístas.

Qualquer comportamento desinteressado no mundo natural requer uma explicação especial. Uma explicação é a reciprocidade: uma criatura oferece ajuda em troca da ajuda que espera receber no futuro. Mas como os tramposos sempre podem vulnerar o intercambio de favores, para que este comportamento tenha evolucionado, tem de estar acompanhado por um aparato cognitivo que recorde quem o adotou e garanta que se lhe dê algo em troca.

Dizendo de outro modo, a proposta de Cosmides e Tooby parece mexer com uma parte do cérebro humano que funciona como uma máquina de calcular implacável e arrasadora. Ele trata cada problema como um contrato social firmado por duas pessoas e fiscaliza aquelas que podem burlar o contrato. É um órgão de troca que tudo o que faz é empregar módulos especiais de dedução projetados pela seleção natural para descobrir violações de contratos de troca firmados por duas partes.

Com efeito, como espécie, em qualquer lugar que vivamos, seja qual for a cultura, não só parece que somos excepcionalmente cônscios da relação custo-benefício existentes nas trocas, como inventamos a troca ou o contrato social mesmo nas situações mais impróprias. Ela domina nosso relacionamento com o sobrenatural, por exemplo. Com frequência e universalmente, impomos nossa visão antropocêntrica ao mundo natural, vendo-o – de forma deveras idiossincrática, para dizer o mínimo - como um sistema de trocas sociais: “Os deuses estão zangados com o que fizemos”, costumamos dizer, para justificar um revés na guerra de Tróia, uma praga de gafanhotos no Egito antigo, uma seca no deserto de Namíbia, ou um período de falta de sorte no subúrbio moderno; se agradamos aos deuses – com sacrifícios, oferendas ou orações – contamos com a recompensa de vitórias militares, boas colheitas, uma “vida boa” ou um bilhete de ida para o céu (Ridley, 1996).

E essa forma de operar, essa aguda consciência da reciprocidade2, faz com que o cérebro humano não seja apenas melhor do que o de outros animais; mas diferente. E diferente de um modo fascinante: como dotado de módulos específicos ou faculdades que o habilitam a explorar a reciprocidade, a ler a mente e predizer o comportamento de nossos congêneres, a trocar favores e a colher os benefícios do convívio social.

Ora, a amplificação, pela elaboração cultural, dessa função própria de um módulo (domínio- específico) de nossa arquitetura cognitiva inata (ou de uma intuição ou emoção moral de origem biológica) conduz à expectativa de certeza jurídica, aqui entendida como expressão sócio-cultural da solução de um problema adaptativo relativo à conata capacidade e necessidade de predizer as ações de nossos congêneres.

Dessa forma, a origem e evolução de nosso “comportamento contratual” – e conseqüentemente do direito enquanto artefato da cultura - não é um produto cultural que responde muito direta e racionalmente às condições totalmente recentes, senão um aspecto intrinsecamente humano e tão próprio de nossa espécie que, expandidos múltiplas vezes a uma dimensão coletiva, evolucionaram em preceitos morais e normas jurídicas. E assim ocorre porque passamos, como já referimos, parcela considerável de nossas vidas conscientes pensando uns sobre os outros, preocupando-nos com seus relacionamentos, fazendo amigos e detectando inimigos, punindo ou revidando traições, buscando perceber o status social dos demais, avaliando riscos, elegendo e decidindo etc., ou seja, tentando sobreviver como espécie essencialmente social.

Se bem repararmos, a vida do homem - cujo talento para linguagem não tem rival no reino animal – encontra-se dominada por todos estes aspectos que, pela sua relevância, absorvem e se replicam por meio da literatura, do cinema, dos jornais, da religião, da atividade política e jurídica: diariamente somos bombardeados com informações que nos levam a tentar compreender o funcionamento das alianças, das relações familiares, das traições, do domínio hierárquico e da confiança que se pode depositar em cada membro do grupo.

Por outro lado, e com a mesma intensidade, nossos programas ontogenéticos cognitivos também comandam os processos de constituição e automodelação da identidade individual, onde se incluem as necessidades de sexualidade3 – pressuposto da reprodução e da qual não se pode excluir sequer quem pretenda ser casto, à medida que terá de manter permanente controle desse impulso fundamental -, de afeto e de reconhecimento da própria existência por parte do outro, implicando o mútuo relacionamento dos indivíduos, o acasalamento dentro e fora da unidade familiar, a criação e a educação de nossos filhos etc., num ciclo contínuo, extremamente custoso e interminável.

Como seres intencionais, qualquer ação – quer dizer, qualquer movimento, qualquer pensamento ou qualquer sentimento – responde a uma forma específica de como a seleção natural modelou nosso cérebro em benefício de uma vantagem biológica:os objetivos de nossas ações são dados por meio de uma visão biologicamente vinculada à natureza humana, sem prejuízo – claro está- de admitirem amplas variações resultantes da inserção no entorno sócio-cultural em que se vive.

E porque durante o largo percurso de nosso processo evolutivo algumas estratégias e mecanismos desenhados pelo homem têm a capacidade de resolver problemas adaptativos a eles associados, assumimos e dizemos que eles têm valor (que são bons) e, como tal, que são capazes de ir acumulando “tradições” que, renovadas, são transmitidas de geração em geração, pelas decisões dos indivíduos influídos pela história genética da humanidade.

Assim sendo – e ao abrigo desta perspectiva -, resulta evidente que entre o mundo do “ser” e o mundo do “dever-ser” há manifesta e íntima ligação, razão pela qual parece bastante plausível considerar a nossa faculdade ética como análoga a nossa faculdade de linguagem: adquirimos conhecimento ético com uma instrução muito pouco explícita, sem grande trabalho intelectual e, ao final, o resultado é notavelmente uniforme dada a variedade do input ético recebido. O meio ambiente serve simplesmente para pôr em marcha e especializar um esquematismo inato(Chomsky)4.

Aliás - dito seja de passo -, no modelo de Chomsky, de acordo com o qual nossas intuições morais surgem de um módulo ético implantado em nossos cérebros, tanto a ciência como a ética são produtos naturais da contingente psicologia humana, limitada por seus princípios específicos constitutivos e constritivos: há um elemento de azar em nossa possessão do conhecimento científico que não existe no caso de nosso conhecimento ético (Mc Ginn, 1993).

De fato, se os homens se juntam e vivem em sociedade é porque só por esse modo podem sobreviver e se constituir como indivíduo separado e autônomo, retirando também daí vantagens consideráveis no que toca à satisfação dos fatos mais significativos da sua inata natureza humana. Desenvolvem-se, por esta via, valores sociais específicos: o sentimento de pertença e lealdade para com o grupo e os seus membros; o cuidado pela vida e propriedade alheias; o altruísmo recíproco; a trapaça; a empatia; o respeito recíproco, etc. Tudo isto são práticas que naturalmente ressaltam de uma vida compartilhada, dando mais tarde lugar aos conceitos de justiça, de direito, de dever, de responsabilidade, de liberdade, de dignidade, de culpa, de segurança, de traição e tantos outros.

Por conseguinte, e em que pese o fato de que a tendência para a separação entre o material e o espiritual tem levado, todavia, a que se absolutizem alguns desses valores – desligando-os das suas origens e das razões específicas que os viram nascer e apresentando-os como de essência espiritual, como uma transcendência que ultrapassa o próprio homem -, a ética e o direito parecem ter uma base mais segura quando relacionados a uma visão biologicamente vinculada à nossa arquitetura cognitiva, arregimentada em módulos ou domínios específicos, isto é, à natureza humana unificada e fundamentada na herança.

O projeto axiológico e normativo de uma comunidade ética nada mais é que um artefato cultural manufaturado e utilizado para aumentar a sobrevivência e o êxito reprodutor dos indivíduos: para expressar (e por vezes, mas não infrequentemente, para controlar e/ou manipular) nossas intuições e nossas emoções morais inatas. Daí que as normas jurídicas ditem as práticas sexuais, fomentem certos tipos de vínculos sociais em detrimento de outros, e regulem a agressão e a violência.

Com efeito, o mito tão extendido acerca de uma suposta existência plácida e idílica no âmbito das tribos primitivas desmoronou. Ao igual que muitas espécies, o homo sapiens deixou atrás de si um rastro horrível. A história registrada desde a Bíblia até a época atual é um relato de assassinatos, violações e guerras, e a etnografia honesta mostra que as bandas de nômades caçadores e recoletores, da mesma forma que o resto de seus congêneres passados e presentes, eram mais selvagens que nobres (Pinker, 2000).

Hoje já se sabe que a descrição destes povos inclui cenas de violência extrema, de assassinatos por motivos de vingança, de delitos de sangue, de reuniões de intercâmbio de mulheres carregadas de perigos, entre outras tantas práticas que fazem com que a vida moderna (regida por aparatos estatais, pela ciência e pela religião) encontre-se a bom recato por comparação com os riscos inerentes das sociedades tribais (Chagnon, 1992; Diamond, 1997). Tal como firmou Darwin: “Que livro escreveria um sacerdote satânico sobre os desajeitados, dispendiosos, enganosos, torpes, deficientes e horrivelmente cruéis trabalhos da natureza!”.

E para entender plenamente ao que estamos nos referindo, vejamos, relativamente aos processos de sexualidade, o problema concernente a uma categoria do comportamento humano que proporciona, até o momento, a prova mais acabada da hipótese da eficácia genética: a evitação do incesto. Já se dispõe agora de grande quantidade de informação referida a dito fenômeno em diferentes níveis da biologia e da cultura: o mesmo comportamento, cuja expressão está bem definida, é universal, ou quase. A atividade sexual em todas as sociedades é relativamente pouco comum entre irmãos e entre pais e filhos; os filhos produzidos por tal atividade são raros; e as uniões a largo prazo realizadas com a finalidade consensuada de ter tais filhos são quase inexistentes (Wilson, 1998).

A explicação atual da evitação do incesto, que combina a evolução genética e a cultural, é um exercício sociobiológico e psicológico evolutivo direto.A endogamia em nível de irmãos e de pais e filhos produz grande percentual de descendentes com defeitos genéticos. Os seres humanos tendem a evitar este risco mediante a obediência inconsciente da seguinte intuição e emoção moral inata: não tenhas interesse sexual por aqueles que convivestes intimamente durante os primeiros anos de tua vida.

Tal é o mesmo que dizer: a íntima convivência entre dois indivíduos nas primeiras etapas da vida faz com que careçam de interesse sexual posterior de um pelo outro, e só de pensar nisso gera uma forte aversão5. Esta incapacidade emocional, reforçada em muitas sociedades por uma compreensão racional da conseqüência da endogamia, conduziu aos tabús culturais sobre o incesto, que proíbem (pelo costume ou pela lei) a atividade sexual entre parentes mais próximos.

E muito embora as conseqüências destrutivas do incesto sejam um fenômeno natural nas plantas e nos animais (pois quase todas as espécies vulneráveis a uma endogamia moderada ou grave utilizam algum método programado biologicamente para evitar a prática incestuosa), esta resposta elementar foi descoberta, não em monos e símios, senão em seres humanos, pelo antropólogo finês Edward A. Westermarck (1891).

Pode perfilar-se melhor o tema quando se distinguem as duas hipóteses principais que competem pela explicação da evitação do incesto humano: de acordo com a primeira (de Westermarck), as pessoas evitam o incesto devido a uma regra hereditária da natureza humana traduzida em tabus; a hipótese oposta é a de Freud. O efeito Westermarck não existe, insistia o grande fundador da psicanálise moderna quando se inteirou dele; é exatamente o contrário: o desejo heterossexual entre os membros da mesma família é fundamental e imperioso, e não o impede nenhuma inibição institiva.

Com o fim de evitar dito incesto, e a conseqüente e desastrosa destruição dos laços familiares, as sociedades inventam tabus. Um resultado, que Freud desenvolveu como parte de seu grande projeto para a psicologia, é o complexo de Édipo, o desejo não resolvido de um filho pela gratificação sexual com sua mãe e seu ódio simultâneo com relação ao pai, que é considerado como um rival: a “primeira eleição de objeto no homem – escrevia em 1917 - é geralmente incestuosa, dirigida à mãe e à irmã, e se precisam as mais estritas proibições para evitar que esta tendência infantil continuada se leve a efeito”.

Qualificando a idéia do efeito Westermarck de “absurda”, Freud saiu airoso desde bom princípio. As descobertas da psicoanálise asseguravam, torna indefendíveis o fenômeno. Também utilizou amplamente uma refutação que realizou James Frazer, antropólogo e classicista inglês, no sentido de que se o efeito Westermarck existisse realmente, não seriam necessários tabus. Esta lógica dominou nos manuais e nas revistas científicas durante a maior parte do século XX.

A resposta de Westermarck a Frazer foi simples, igualmente lógica, e apoiada por indícios em quantidades crescentes, mas foi ignorada na arremetida triunfante da teoria da psicoanálise. Os indivíduos humanos, disse Westermarck, raciocinam como segue: “Sou sexualmente indiferente em relação aos meus pais e irmãos. Mas, ocasionalmente, penso como seria ter relações sexuais com eles. Tal pensamento é repugnante! O incesto é forçado e antinatural. Alteraria ou romperia outros laços que formei com eles e que devo manter diariamente para meu próprio bem estar. O incesto por parte de outros, por extensão, repugna assim mesmo a minha mente, e é evidente que também à dos demais, de modo que nos raros casos em que ocorre devem condenar-se por imorais”.

Por razoável que possa ser esta explicação, e por referendada que esteja pela evidência, é sem embargo fácil de ver por que Freud e outros muitos teóricos sociais influentes reagiram de maneira tão veemente ao efeito Westermarck: colocava em perigo uma peça fundamental do pensamento modernista, ao pôr em questão o que se havia chegado a considerar como avanço intelectual básico da era.

Wilson (1998) indica a precisão com que Arthur P. Wolf, da Universidade de Stanford, expressou essa dificuldade: “Freud viu com demasiada clareza que se Westermarck tinha razão, ele estava equivocado. A possibilidade de que a associação na primeira infância suprimisse a atração sexual tinha que ser negada, uma vez que, do contrário, a base do complexo de Édipo se desmoronava e com ela sua concepção da dinâmica da personalidade, sua explicação das neuroses e sua grande visão das origens da lei, da arte e da civilização”.

O efeito Westermarck causa também outras perturbações não menos importantes: por exemplo, está o assunto de se a regulamentação social em geral existe para reprimir a natureza humana ou para expressá-la. E disso surge a questão nada trivial de saber em que implicam os tabus do incesto acerca das origens da moralidade. A teoria social ortodoxa sustenta que a moralidade é em grande parte uma convenção de obrigação e dever construída a partir dos modos e dos costumes. A opinião alternativa, que é a que Westermarck defendia em seus escritos sobre ética, consiste em afirmar que os conceitos morais (assim como as normas de conduta) derivam de nossas intuições e emoções morais inatas.

Em resolução, e ao menos no que diz respeito a uma teoria normativa – ética, jurídica ou social -, o assunto da evitação do incesto implica duas concepções radicalmente colidentes e reciprocamente excludentes: a) os tabús, os costumes e as leis, ao serem inventos conscientes e não simples respostas instintivas variam muito e indefinidamente em seus detalhes de uma sociedade para outra; ou b) o efeito Westermarck (de desensibilização sexual que até agora foi encontrado em todos os primatas) é produto de nossa mente – modelada pela seleção natural – que, dispondo de uma arquitetura domínio-específica homogênea para todos os seres humanos, impõe constrições fortes para a percepção, armazenamento e transmissão discriminatório de representações culturais - logo, a diversidade cultural (os tabus, os costumes, as leis etc.) não pode ser indefinida, senão limitadamente diversa no tempo e no espaço.

E uma vez que a abrumadora carga de riqueza empírica (e intuitiva) milita em favor desta segunda corrente, a razão parece inclinar-se fortemente à evidência de que o nascimento das representações culturais pressupõe a integração de uma visão biologicamente vinculada à natureza humana, ou seja, de que a coevolução entre os genes e a cultura teceu não só parte, senão toda a rica trama do comportamento social humano6.

Nossas manifestações culturais não são coleções casuais de hábitos arbitrários – são expressões canalizadas dos nossos instintos. Por essa razão, os mesmos temas despontam em todas as culturas: família, ritual, troca, amor, hierarquia, amizade, ciúme, inveja, lealdade grupal e superstição. Por essa razão, a pesar das diferenças superficiais de língua e costumes, as culturas estrangeiras fazem sentido imediatamente ao nível mais profundo dos motivos, das emoções e dos hábitos sociais. E instintos, numa espécie como a humana, não são programas genéticos imutáveis; são predisposições para aprender. Acreditar que seres humanos têm instintos não é uma idéia mais determinista do que acreditar que são produto da educação (Ridley, 1996).

Estamos desenhados pela seleção natural para circunstâncias ecológicas e culturais distintas das atuais e com uma mente dotada de módulos (ricos em conteúdo) que processam tanto os motivos inatos que conduzem a atos malvados como os motivos inatos que nos levam a evitá-los.

Nossos sistemas perceptivos evolucionaram para construir modelos adequados ao entorno, para poder averiguar qual será o passo seguinte. Nosso cérebro está desenhado para resolver com eficácia as dificuldades que encontramos, eleger e tomar decisões. Nossos vínculos sociais são, por evidente, deficientes e nossa capacidade de predição dista muito de ser “perfeita”, mas é melhor que nada. Sem normas, não passaríamos daí. Mas dispomos do direito e, com ele, promovemos meios para controlar e predizer as trapaças e as boas ações e, o que é mais importante, para articular, combinar e estabelecer limites sobre os quatro modelos elementares de vínculos sociais relacionais através dos quais os humanos constroem estilos aprovados de interação e de estrutura social, enfim, de vida comunitária.

Ademais, se é certo que a inteligência é pressuposto para a produção de artefatos culturais, não menos correta é a circunstância de que o indivíduo melhora seu intelecto a partir do uso dos mesmos: uma pessoa com um martelo na mão tem mais possibilidades de cravar pregos que outra que não dispõe dele; se tem mais probabilidades de fazer alarde de inteligência com um lápis na mão que sem ele. Em outras palavras, a cultura melhora a inteligência social, na medida em que nos ajude a ver as limitações ou as incoerências de nossas intuições e emoções morais, cominando-nos a aperfeiçoá-las, emendá-las e ainda a podá-las.

Entre ditos memes encontram-se os que Dennett (1995) entendeu por denominar “ferramentas da mente” e, entre elas, está o direito. E se está dotado de um entorno normativo consistente e de uma linguagem rica e expressiva, este acervo memético (bem como as “criaturas gregorianas” que o operacionalizam7) sabe encontrar boas oportunidades de replicação e permitem a geração e o desenvolvimento dos vínculos sociais com mais rapidez, segurança e eficácia. Pelo que se sabe, os humanos somos os únicos seres ubicados na Terra capazes de produzir esta estratégica ferramenta adaptativa.

Assim pois, o desenvolvimento do direito representa um processo evolutivo como qualquer outro, que foi criando, através da interação da cultura com a biologia, um complexo desenho, ao parecer do nada. As primeiras expressões normativas mudaram o entorno de nossa inteligência social a qual permitiu que outras normas mais complexas encontrassem uma ubicação, do mesmo modo que os organismos multicelulares unicamente puderam desenvolver-se quando as células simples já proliferavam, ou que os animais surgiram apenas quando as plantas já produziam oxigênio, ou que os grandes depredadores fizeram sua aparição quando já existia uma abundância de pequenos animais. Pelas mesmas razões, as emissões normativas complexas somente puderam estruturar-se quando já eram frequentes as mais simples8.

Daí que as regras de formação do inato comportamento contratual humano – porque, como as demais criaturas, somos produto de uma seleção ocorrida em entornos passados - não se deram à humanidade desde cima, nem surgiram aleatoriamente na mecânica do cérebro. Evolucionaram ao largo de muitos anos porque resolviam problemas adaptativos e conferiam a oportunidade de estar representados nas gerações futuras, aos genes que os precreviam e que expressavam.

Não somos crianças errantes que ocasionalmente pecam por desobedecer a instruções procedentes de um ser indefinível, estranho e exterior de nossa espécie; somos adultos que descobrimos que determinados pactos são necessários para resolver problemas recorrentes relativos à sobrevivência, ao êxito reprodutivo e à vida em comunidade, e aceitamos a necessidade de assegurá-los mediante juramento “sagrado”9.

Da mesma forma, as virtudes da tolerância, da compaixao e da justiça não são fórmulas políticas que nos esforçamos para alcançar, sabendo das dificuldades do caminho, mas compromissos que assumimos e esperamos que outros assumam – deuses que procuramos. A sociedade não é invenção de pensadores. Ela evolui como parte da nossa natureza. É, tanto quanto nosso corpo, produto do genes. Para compreendê-la devemos olhar dentro do cérebro, para os instintos de criar e explorar vínculos sociais relacionais que lá estão.

Por conseguinte, a importância da mútua relação entre evolução biológica (da evolução devida à seleção natural dos genes) e a emergência de uma conduta moral e jurídica mais complexa, nos momentos em que a espécie humana estava desenvolvendo suas capacidades cognitivas e a linguagem articulada, parece estar fora de dúvidas. O comportamento adaptativo ao estilo de vida do caçador/recoletor modelou muito provavelmente a conduta social e moral primitiva, e se serviu dela para a aparição de grupos cuja sobrevivência passou a depender sobremaneira de determinadas estratégias adaptativas (baseadas na complexidade cognitiva do ser humano) que, com o passar do tempo, deram lugar a nossa atual e astronomicamente grande riqueza jurídiconormativa.

Admitir que a difusão domínio-específica dos vínculos de comunidade, proporcionalidade, autoridade e de igualdade se dá porque está incorporada de forma necessária em nossa arquitetura cognitiva (portanto, vínculos que subjazem aos traços universais da cultura), é, indubitávelmente, o caminho mais seguro para que se possam descobrir poderosas, férteis e vinculantes vias (jurídicas) de explicação e articulação da conduta social humana e dos vínculos sociais relacionais – em particular, de um amplo abanico de condutas mal adaptadas às circunstâncias atuais: modos adequados de combiná-los, de potenciar e cultivar seus melhores lados, e de mitigar ou jugular seus lados destrutivos e perigosos.

E uma vez que todo o direito tem caráter relacional, e toda a relação jurídica repousa, em última instância, em uma relação social - portanto, em um dos quatro modelos elementares de vínculos estabelecidos pelo homem, os quais, por sua vez, têm sempre o indivíduo como sujeito -, a função e finalidade de todo discurso jurídico consistem tanto na articulação combinada dos referidos vínculos sociais relacionais como no dever de todo operador jurídico de atuar em razão da pessoa e para a pessoa humana, isto é, de organizar a vida social e política de tal modo que nenhum cidadão livre - pobre ou rico – tenha de temer a interferência arbitrária dos demais atores sociais em sua vida privada.

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1Como afirma Antonio Damasio (2001), os valores éticos constituem estratégias adquiridas para a sobrevivência dos indivíduos de nossa espécie, mas tais habilidades adquiridas encontram um apoio neurofisiológico nos sistemas neurais de base que executam as condutas instintivas. Os processos cerebrais que têm uma relação com as emoções articulam-se profundamente com os que provocam cálculos de avaliação. Isto se faz graças a uma arquitetura cerebral que confirma a longínqua idéia de Konrad Lorenz, a saber, a existência de um imperativo biológico capaz de combinar respostas instintivas e códigos morais.

2Nas palavras de Ridley (1996), a reciprocidade pende, como a espada de Dâmocles, sobre a cabeça de cada ser humano. Ele só está me convidando para sua festa, portanto vou escrever uma boa resenha sobre seu livro. Eles jantaram aquí duas vezes e nunca nos convidaram para jantar. Depois de tudo que fiz por ele, como pôde agir assim comigo? Se fizer isso para mim, prometo que lhe pago depois. O que fiz para merecer isto? Você deve isto a mim. Obrigação, dívida, favor, ajuste, contrato, troca, negócio...O que não falta em nossa língua e nossa vida são idéias de reciprocidade. E para participar do jogo da reciprocidade, é preciso que as pessoas se reconheçam, que se lembrem de quem retribuiu um favor e de quem não o fez, e que carreguem dívida ou rancor, conforme o caso (afinal, não se retribui um favor, nem se guarda rancor, sem saber como encontrar e identificar o benfeitor ou o inimigo).

3O psicólogo evolutivo Geoffrey Miller (2000), com interessante e provocante tese, propõe que nossas mentes evoluiram não apenas como máquinas de sobrevivência, mas também como máquinas de sedução. Cada um de nossos ancestrais conseguiu não apenas viver por algum tempo, mas também convencer pelo menos um parceiro a manter com ele relações sexuais suficientes para produzir filhos: os proto- humanos que não atraíam o interesse sexual não se tornaram nossos ancestrais, não importando quão bons fossem em termos de sobrevivência. Seguindo a percepção de Darwin de que a evolução é guiada não apenas pela seleção natural para a sobrevivência, mas por um processo (igualmente importante) que denominou de seleção sexual pela escolha do parceiro , Miller argumenta que os aspectos mais distintivos de nossas mentes (assim como da moralidade humana, da arte , da linguagem, enfim , da cultura) evoluíram em grande parte pelas escolhas sexuais feitas por nossos ancestrais.

4Observe-se que parece haver uma ligação muito forte entre a natureza humana, o comportamento moral, o valor semântico da linguagem e do diálogo, e seu papel adaptativo. O valor funcional da conduta moral é imenso e permite, por outro lado, compreender, provavelmente, como os antigos hominídeos puderam sobreviver. Não sabemos quais foram as primeiras palavras que deram lugar ao surgimento da linguagem. Mas em um contexto completamente diferente, o da análise semântica da linguagem moral, Ernest Tugendhat indicou que a categoria semântica de qualquer predicado moral baseia-se no significado inteiramente incontestável da palavra “bom”. Para que a linguagem moral tenha um sentido ou, melhor ainda, para que possa ser funcionalmente adaptativa, “bom” deve significar “bom para todos”. Nenhuma moral na sua origem pode fixar um significado de “bom” como “bom somente para mim” e ser, ao mesmo tempo, útil para transmitir informações adaptativas relativas ao meio.

5Um experimento que atesta tal conseqüência foi realizado nos Kibutzim israelitas, donde as crianças são criadas em jardins de infância com tanta intimidade como os irmãos e irmãs de famílias convencionais.O antropólogo Joseph Shepher e seus colaboradores informaram em 1971 que dos 2.769 matrimônios de jovens adultos criados neste ambiente, nenhum era entre membros do mesmo grupo de camaradas de Kibutz que haviam vivido juntos desde o nascimento. Não havia sequer um só caso conhecido de atividade heterosexual, apesar do fato de que os adultos do Kibutz não se opoiam a ela de maneira especial. Claro que a história, como ocorre em geral para os fenômenos humanos, registra exceções : entre as sociedades com certo grau de permissividade se contam ou se contavam as dos incas, hawaianos, thais, antigos egípcios, nkole, bunyoro e ganda (as três de Uganda), zande (Sudão) e dahomeyanos da África Ocidental. Em cada caso a prática está (ou na maioria dos casos estava, porque cessou) rodeada de ritual e limitada à realeza ou a outros grupos de classe alta; em todas as disposições incestuosas o varão também se casava com outras mulheres, procriando assim filhos exógamos (com mais probabilidades de serem normais) ademais da progênie “pura”- as famílias dominantes são ou eram patrilineares (Wilson,1998).

6E este domínio co-evolutivo, no âmbito do moral, pode perfeitamente ser compreendido de maneira geral, coletiva: o conjunto das determinações genéticas que nos estimulam a manter atitudes morais, a avaliar e a preferir, faz parte do genoma comum da espécie; o conjunto dos valores morais do grupo é uma construção cultural e esta construção é historicamente fixada em cada sociedade e em cada época.Mas estes dois

patrimônios coletivos também têm uma expressão individual: eles confluem em um ser humano particular. Parece, assim, necessário acrescentar aos dois domínios acima indicados ( do motivo e do critério moral) um terceiro domínio que se pode denominar de “atualização” ética, cujo sentido ontológico é diferente dos dois precedentes e que pode vir a vialilizar uma concepção ética universalista e, dessa forma, evitar a bancarrota dos chamados direitos humanos. O novo domínio de atualização ética é totalmente individual: ele toma corpo em uma combinação duplamente única de alelos, por um lado; e de valores, por outro, que confluem no cérebro de cada indivíduo, ou se preferirmos, em seu espírito. A atualização de todas as combinações genéticas e ideológicas possíveis se realiza, em cada um de nós, de forma individual e única. E não se poderá compreender como se articulam a motivação da ação moral e os critérios éticos, sem compreender a forma pela qual se realiza o processo de conhecimento em nosso espírito – ou seja, sem entender a importância do cérebro na compreensão dos fenômenos mentais.Daí que, se existir uma esperança, ainda que remota, será,uma vez mais, a nossa natureza humana a responsável em fornecê-la; ou, talvez, seria melhor dizer, ela será medida por sua adesão ao que há de comum em nossa inerente e compartida humanidade. Ela é quem pode dar argumentos a favor da existência de universais éticos, desses que John Rawls considerava princípios essenciais da justiça. Afinal, uma vez que todos os homens possuem um cérebro cujos grandes princípios de organização são os mesmos para o conjunto da humanidade, a “vida justa”, “o ideal da vida justa”, “com e para os outros” de acordo com os termos de Paul Ricoeur, que cada um concebe, podem perfeitamente ser compartidos, em detrimento das diferenças culturais e de opinião à primeira vista inconciliáveis.

7Termo utilizado pelo psicólogo britânico Richard Gregory (1981), pioneiro em assinalar que ademais de requerer inteligência para produzir artefatos culturais, o indvíduo melhora seu intelecto a partir do uso dos mesmos.

8Neste particular, e na linha de Wittgenstein, parece necessário dizer algo acerca de sua concepção das regras e do comportamento regido pelas regras.De fato, sua discussão sobre as regras é uma de suas contribuições mais importantes à filosofia. Sua primeira observação é de que as regras não explicam todos os casos possíveis. As regras não abarcam completamente toda a linguagem; na realidade, não abarcam completamente nenhum sistema.Sempre existem lacunas em um sistema de regras: dá como exemplo o fato de lançar uma bola de tênis quando se está no serviço. Não há nenhuma regra que diga a que altura a bola deve ser lançada. Suponho que se alguem fosse capaz de lançar uma bola a sete quilômetros de altura e retardasse assim o jogo, as autoridades teriam que fazer uma nova regra. Mas o sistema de regras nunca estaria “completo”, no sentido de que sempre haveria possibilidades de que não estariam previstas nas regras vigentes. A segunda observação, e que está relacionada com isto, é a de que as regras sempre estão sujeitas a interpretações diferentes. Sempre se pode encontrar um modo de interpretar uma regra de maneira que resulte que o comportamento de alguem esteja de acordo com esta, a pesar de que a primeira vista pareça o contrário. Um bom exemplo histórico é o desenvolvimento das leis tributárias, nas quais se dá uma luta constante entre as autoridades e a população, que trata de incumprir o propósito das leis, reinterpretando-as de maneira que seu comportamento sempre pareça respeitá-las. Wittgenstein opina que surge inevitavelmente um tipo de paradoxo quando consideramos o problema de cumprir uma regra. Se resulta possível conseguir que algo esteja conforme com a regra mediante uma determinada interpretação, também se pode fazer com que entre em conflito com a regra mediante outra interpretação engenhosa, e então não se pode dizer que a cumpra nem que a incumpra.Dá a impressão de que a regra é irrelevante, de que não desempenha nenhum papel na explicação do comportamento humano.Sua solução a este problema é assinalar que obedecer uma regra é uma prática social, ou seja, é algo que fazemos na sociedade e que aprendemos na sociedade. Os grupos sociais têm maneiras de conseguir que a gente as cumpra e de ensinar-lhes para que as cumpram, e desse modo a sociedade determina o que é cumprir uma regra. De maneira que, em sua opinião, há um modo de responder a uma regra que não é uma “interpretação”. Simplesmente atuamos ante uma regra do modo em que nos ensinaram a atuar, motivados pelo desejo inato de “identificação grupal” ante a adoção de práticas sociais e comportamentos comuns que funcionam em uma determinada comunidade.

9Nesse sentido, a lei é não simplesmente um conjunto de regras faladas, escritas ou formalizadas que as pessoas seguem. Em vez disso, a lei representa a formalização de regras comportamentais, sobre as quais uma alta percentagem de pessoas concorda, que refletem as inclinações comportamentais e oferecem benefícios potenciais àqueles que as seguem: quando as pessoas não reconhecem ou acreditam nesses benefícios potenciais, as leis são com frequência ignoradas ou desobedecidas (Margaret Gruter,1991).
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*Advogado membro do ICED - Instituto Comportamento, Evolução e Direito







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