Segunda-feira, 14 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

“Mês vermelho”: a indenização adicional relativa à data-base em face do aviso prévio indenizado

Paulo José Mahlow Tricárico

Um dos temas afeto à área trabalhista e que deve merecer atenção dos empregadores refere-se à aplicação da indenização adicional de um mês de salário quando o empregado é dispensado, sem justa causa, nos trinta dias que antecedem à correção salarial (data-base), previsão contida no art. 9º da Lei nº 7.238/84

quinta-feira, 5 de maio de 2005


“Mês vermelho”: a indenização adicional relativa à data-base em face do aviso prévio indenizado

Paulo José Mahlow Tricárico*

Um dos temas afeto à área trabalhista e que deve merecer atenção dos empregadores refere-se à aplicação da indenização adicional de um mês de salário quando o empregado é dispensado, sem justa causa, nos trinta dias que antecedem à correção salarial (data-base), previsão contida no art. 9º da Lei nº 7.238/84, que assim dispõe:

"Art. 9º – O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele, ou não, optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço."

A introdução deste dispositivo em nosso no ordenamento jurídico, não sem razão, coincidiu com a época (final dos anos 70 e início dos anos 80) em que convivíamos com elevados índices inflacionários, encontrando o legislador, neste contexto, motivação para a proteção do empregado, que poderia ser prejudicado por não ter seu salário recomposto ou, até mesmo, perder seu emprego. Questionou-se, por muito tempo, a manutenção ou não deste dispositivo e, até hoje, muitos ainda defendem a necessidade de sua revogação, tendo em vista a estabilidade econômica e o satisfatório controle inflacionário alcançado pelo governo, o que não mais justificaria a sua manutenção. No entanto, o TST pacificou entendimento sobre esta questão, em 1992, com a edição da Súmula nº 306, que se mantêm até os dias atuais. Segundo a Súmula:

Súmula 306: "Indenização Adicional: Pagamento devido com fundamento nos artigos 9º da Lei nº 6.708/79 e artigo 9º da Lei nº 7.238/84. É devido o pagamento da indenização adicional na hipótese de dispensa injusta do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data base. A legislação posterior não revogou os arts. 9º da Lei nº 6.708/79 e artigo 9º da Lei nº 7.238/84. (Res. 4/1992 – DJ 5/11/1992)"

Resta, portanto, afastada qualquer dúvida quanto à vigência do art. 9º da Lei nº 7.238/84.

O conteúdo do art. 9º da Lei nº 7.238/84, não acarreta, pelo menos em princípio, maiores dificuldades de compreensão e aplicabilidade. Assim, a indenização é devida sempre que o empregado for demitido, sem justa causa, às vésperas do reajuste salarial, tendo sempre em conta o prazo legal fixado. No entanto, a polêmica surge quando, aliada a esta situação, estivermos diante da figura do aviso prévio indenizado.

Recomendável lembrar que o aviso prévio, é a comunicação, que o empregador faz ao empregado, ou vice-versa, de que, ao final de determinado tempo, deixará de cumprir com as obrigações do contrato de trabalho (artigo 487 da CLT). Quando o empregador não deseja que o empregado trabalhe durante os trinta dias do aviso, ele paga o salário correspondente a este período, dispensando-o imediatamente, configurando-se assim, o aviso prévio indenizado.

E, do contido no § 1º do art. 487 da CLT, tem-se que o prazo do aviso prévio é sempre computado para todos os efeitos legais ao tempo de serviço do empregado e sempre integrado ao contrato de trabalho, mesmo quando tenha sido indenizado (não trabalhado).

O TST dirimiu qualquer dúvida que eventualmente pudesse existir quanto à expressão “para todos os efeitos legais” ser, ou não, estendida à indenização adicional, fixando resposta positiva ao editar a Súmula nº 182:

Súmula 182: "Indenização Adicional – Aviso Prévio. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional do art. 9º da Lei nº 6.708/79."

EMBARGOS – INDENIZAÇÃO ADICIONAL – ARTIGO 9º, DA LEI 7.238/84. O Reclamante foi dispensado, sem justa causa, em 2 de agosto, com percepção de aviso prévio indenizado. A projeção temporal do aviso situa o termo final do contrato. O trintídio que antecede à data-base da categoria, que se dá em 1º outubro, enseja o pagamento da indenização adicional. Enunciado nº 182/TST. (TST – SBDI 1 – Embargos em Recurso de Revista nº 23777/2002-900-03-00 – Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJ 6/2/04).

Desta forma, numa primeira situação, quando rescindido o contrato individual de trabalho, sem justa causa, no prazo de 60 (sessenta) até 30 (trinta) dias anteriores a data base, sendo o aviso prévio indenizado ou não, é devida a indenização adicional.

Uma outra situação a considerar ocorre quando a rescisão do contrato de trabalho se concretiza em prazo inferior a 30 dias da data-base. O entendimento defendido por alguns de que, nesta situação, também seria devida a indenização adicional, independentemente de aviso prévio, é equivocada. Afinal, porque no primeiro caso o lapso de tempo do aviso prévio indenizado é computado e neste segundo caso não? A adoção deste entendimento consistiria na utilização de dois pesos e duas medidas para um mesmo fato jurídico.

Assim, se comunicado da dispensa a trinta dias ou menos da data do reajustamento, o contrato de trabalho somente findará quando já em vigor o novo salário, pelo cômputo do prazo do aviso-prévio, e desta forma, o empregado não terá direito à indenização adicional, mas sim ao pagamento das verbas rescisórias pelo salário acrescido do respectivo reajustamento. Neste sentido destacam-se os julgados do TST abaixo elencados:

INDENIZAÇÃO ADICIONAL – ENUNCIADOS 182 E 314/TST. Havendo a rescisão contratual ocorrido posteriormente à data-base da categoria, considerando a projeção do aviso prévio, a indenização adicional prevista nas Leis nº 6.708/79 e 7.238/84 é indevida, nos termos dos Enunciados 306 e 182/TST. Embargos providos. (TST – SBDI 1 – Embargos em Recurso de Revista nº 640.814/2000.7 – Rel. Min. Rider de Brito – DJ 31/1/04).

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. LEI Nº 7.238/84. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PROJEÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PERÍODO DE TRINTA DIAS QUE ANTECEDE À DATA-BASE ULTRAPASSADO. ADESÃO A PDV. EFEITO. 1. Na forma do Enunciado nº 314/TST, "ocorrendo a rescisão contratual no período de trinta dias que antecede à data-base, observado o Enunciado 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84." Depreende-se, então, que, contando-se o tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, para efeito da indenização adicional do art. 9º da Lei nº 7.238/84 (Enunciado 182/TST), tem-se, também, que, ultrapassada a data-base da categoria, pelo cômputo do período, resta indevida a indenização prevista no art. 9º da Lei nº 7.238/84. Entendimento contrário implicaria a adoção de dois pesos e duas medidas para o mesmo fato jurídico. (...)” (TST – 3ª Turma –Recurso de Revista nº 745.279/2001.7 – Rel. Juiz Convocado Alberto Bresciani – DJ 12/12/03).

Cumpre ainda esclarecer que eventual utilização do expediente de calcular as verbas rescisórias do empregado demitido no trintídio anterior a data-base (computando-se o período de aviso prévio indenizado ou não), com o salário já recomposto – o que, em termos financeiros se mostra infinitamente mais vantajoso para o empregador – justificando-se assim, o não pagamento da indenização pelo fato de considerar-se o reajuste coletivo no cálculo das verbas rescisórias, não surtirá o efeito pretendido, pois contrário à adoção deste expediente já se manifestou o TST através do Enunciado nº 314:

Enunciado 314 – “Ocorrendo a rescisão contratual no período de 30 dias que antecede à data-base, observado o Enunciado de nº 182 do TST (contagem do período de aviso prévio mesmo que indenizado), o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nº 6.708/79 e 7.238/84”.

Portanto, para o fim de aplicação correta da indenização adicional, deve-se:

a) levar em consideração a data em que o contrato é efetivamente rescindido, sempre se computando o período de aviso prévio (indenizado ou não).

b
) assim, se a data-base da categoria é 1º (primeiro) de junho, por exemplo, terão direito à indenização adicional os empregados pré-avisados de seu desligamento, sem justa causa, no período compreendido entre 60 e 30 dias, imediatamente anteriores à data-base. A indenização do período de aviso prévio e o desligamento imediato do empregado não excluem o obreiro da percepção da verba adicional.

c) por outro lado, na hipótese de pré-aviso em período inferior a trinta dias da data-base, projetando-se a rescisão do contrato para o mês seguinte, o empregado terá direito ao cálculo de suas verbas rescisórias tendo como referência o salário da data-base (reajustado), mas não terá direito ao pagamento da indenização adicional. Na hipótese de, até a data do pagamento dos consectários legais da rescisão contratual não se conhecer o índice de reajustamento, far-se-á o pagamento pelos valores anteriores, procedendo-se posteriormente ao pagamento das diferenças devidas, em rescisão complementar.

d
) por fim, é absolutamente inócuo e totalmente desaconselhável, efetuar o pagamento das verbas rescisórias do empregado demitido no trintídio anterior a data-base, tomando como base o salário já recomposto (data-base), uma vez que, neste caso, é igualmente devida a indenização adicional em razão do Enunciado nº 314 do TST.

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* Assessor Jurídico do SESCAP/PR, pós-graduado em Direito Empresarial pela PUC/PR.





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