Quarta-feira, 23 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

A tutela coletiva e a ACP como instrumento de garantia de direitos

José Luiz Ragazzi

O Estado reservou para si a prestação da tutela jurisdicional de direitos indisponíveis, já que permite aos cidadãos que elejam árbitro para a resolução de conflitos de interesses que tenham como objeto direitos disponíveis. Ocorre, que a morosidade da prestação jurisdicional e a dificuldade de acesso ao judiciário dos menos favorecidos equipara-se a própria negativa de tutela jurisdicional.

sexta-feira, 29 de outubro de 2010


A tutela coletiva e a ACP como instrumento de garantia de direitos

José Luiz Ragazzi*

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Estado reservou para si a prestação da tutela jurisdicional de direitos indisponíveis, já que permite aos cidadãos que elejam árbitro para a resolução de conflitos de interesses que tenham como objeto direitos disponíveis.

Ocorre, que a morosidade da prestação jurisdicional e a dificuldade de acesso ao judiciário dos menos favorecidos equipara-se a própria negativa de tutela jurisdicional. O mandamento constitucional obriga ao Estado prestar uma tutela efetiva, que se traduz, na possibilidade de exercícios de direitos garantidos constitucionalmente no momento em que se desejar ou necessitar, sem quaisquer obstáculos sejam eles, de ordem econômica ou social.

O presente estudo demonstrará que a Ação Civil Pública é instrumento eficaz para a efetiva proteção dos portadores de deficiência, desde que, bem manejada pelos atores da tutela jurisdicional.

2. O DIREITO FUNDAMENTAL DO ACESSO À JUSTIÇA

A ACP deve ser encarada, como um dos instrumentos oferecidos pelo Estado Democrático de Direito, para assegurar a proteção efetiva ao direito do acesso à justiça, um dos pilares da tutela constitucional do processo, ao lado do devido processo legal.

O acesso à justiça, compreendido como um direito fundamental de segunda geração, é garantido nos textos constitucionais brasileiros de todos os tempos e implica dizer que "as pretensões sejam aceitas em juízo, sejam processadas e julgadas, que a tutela seja oferecida por ato do juiz, àquele que tiver direito a ela – e, sobretudo, que ela seja efetiva como resultado prático do processo"1.

Deste modo, tal direito não pode ser entendido como o simples acesso ao Judiciário, mas como algo mais amplo, no sentido de envolver todas as necessidades do cidadão no que se refere á informação sobre direitos e ações correspondentes.

Apesar disto, é de se frisar que tal direito não era assim considerado, posto que nos séculos XVIII e XIX, com o Estado Liberal, o "direito ao acesso à proteção judicial significava, essencialmente, o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação" (grifos no original)2, sem, contudo existir uma garantia material disto.

Neste ínterim, cumpre ressaltar que, ao menos formalmente, o acesso à justiça, de alguma forma (nem que fosse apenas em forma de assistência judiciária), sempre esteve presente no ordenamento jurídico brasileiro. Entretanto, medidas nem sempre são implementadas, de modo, a deixá-lo concretamente observado, tais como: a diminuição do custo do processo, a estruturação de defensorias públicas, a celeridade temporal do processo e o incentivo à tutela jurisdicional coletiva.

2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA

Na atual CF/88 o acesso à justiça está esculpido no artigo 5º, inciso XXXV, ao estabelecer que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", sendo complementado pelo inciso LXXIV do mesmo artigo3, que garante a assistência jurídica integral e gratuita, e, mais recentemente, pelo inciso LXXVIII4, acrescentado pela EC 45, de 8 de dezembro de 2004, que assegura o direito á uma tutela jurisdicional célere.

Entretanto, pelo menos de maneira formal, pode-se dizer que se trata de um direito que sempre foi garantido, desde a legislação lusitana (Ordenações Filipinas), passando pela legislação inicial, depois da independência, "já na fase republicana (Dec. Federal 2.457/1897; lei de 11.8.02 e Dec. 9.263/11, art. 199), dele tratando os vários Códigos Estaduais de Processo Civil (Pernambuco, art. 68; Bahia, arts. 38 e ss.; São Paulo, arts. 65 e ss; Minas, art. 68 etc)"5.

Por ocasião da Constituição de 19346, que veio a unificar o processo, o acesso à justiça ficou regulado pelo CPC, em seu artigo 66, sendo que o texto constitucional incluiu a assistência judiciária como uma garantia individual, no artigo 113, § 327.

A Constituição de 1946 estabeleceu expressamente, em seu artigo 141, § 4º8, o acesso à justiça, para a proteção de direito individual, assim como também a assistência judiciária, no § 359. A Carta de 1967 também estabeleceu o acesso à justiça, nos mesmos termos da Constituição anterior (artigo 150, § 4º), assim como também a assistência judiciária aos necessitados (artigo 150, § 32).

Entretanto, a outorga do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, trouxe uma limitação quanto ao acesso à justiça imposta em seu artigo 11, que previa: "Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos"10.

Com a EC 1 de 1969, que também fora outorgada pelos militares, manteve-se, nos artigos 181 e 182 da Constituição de 1967, tal disposição de afronta ao direito de acesso à justiça, também excluindo da apreciação do Poder Judiciário os atos realizados de acordo com o AI-5 e demais atos institucionais. Frise-se, que tais normas, deveriam ser concebidas como inconstitucionais, pois eram ilegítimas, tendo em vista que foram "outorgadas por quem não tinha competência para modificar a Constituição, estavam em contradição com normas constitucionais de grau superior (direitos e garantias individuais) e infringiam direito supralegal positivado no texto constitucional".11

Ressalte-se, que no âmbito dos tratados internacionais, o acesso à justiça foi garantido, até mesmo, na Carta das Nações Unidas de 1948, que instituiu a Declaração Universal dos Direitos do Homem (artigo10), assim como também, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (artigo 14, 1) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (artigo 8º, 1)12, além do que esteve consignado na Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, aprovada em Roma (1950)13.

Ademais, várias Constituições do Direito Comparado também garantiram tal direito, como a francesa (1958, artigo 55), a espanhola (1978, art. 24.2), a portuguesa (1976, art. 20, n. 4), a chilena (1980, art. 19, n. 3), dentre outras14.

Já no que se refere a atual Constituição Federal brasileira, o acesso à justiça foi garantido de maneira ilimitada, de modo, que todo e qualquer cidadão tem o direito de solicitar ao Poder Judiciário a prestação da tutela jurisdicional, podendo reclamar tanto direitos individuais como também coletivos.

Também denominado de princípio da inafastabilidade da jurisdição, o dispositivo constitucional contido no artigo 5º, inciso XXXV, garantiu, "de um lado, outorga ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição e, de outro, faculta ao indivíduo o direito de ação, ou seja, o direito de provocação daquele"15. Neste sentido, cumpre observar que "o acesso à justiça importa em acesso ao processo, enquanto este constituir, como ocorre atualmente, a única via para se obter a tutela jurisdicional pleiteada"16.

Por pertencer à segunda geração de direitos fundamentais, tratando-se, portanto, de um direito social, deve representar uma prestação positiva por parte do Estado, que tem, a obrigação de disponibilizar meios para que todos os cidadãos possam exigir os direitos que lhe são assegurados e que não foram regular e voluntariamente observados no plano social.

Assim, o direito de acesso à justiça, como garantidor da realização concreta de todos os demais direitos, "exige que sejam preordenados procedimentos destinados a conferir ao jurisdicionado o direito à tutela adequada, tempestiva e efetiva"17.

Neste ínterim, na atual problemática do direito de acesso à justiça, ele deve ser considerado de forma ampla, visto que, é o direito que garante outros direitos, como já anunciou CAPPELLETTI, ao tratar profundamente sobre o tema:

De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos18.

Com este mesmo entendimento, é a lição de WATANABE, no sentido de que o acesso à Justiça não pode ser analisado "nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa"19.

Acredita que se deve se ter em mente tanto a ordem jurídica quanto as instituições, tomando a "perspectiva do consumidor, ou seja, do destinatário das normas jurídicas, que é o povo, de sorte que o problema do acesso à Justiça traz à tona não apenas um programa de reforma como também um método de pensamento"20.

2.2. O CUSTO DO PROCESSO

Na verdade, um adequado acesso à justiça vai permitir a igualdade de todos os jurisdicionados, no sentido de que qualquer cidadão deve ter condições de pedir tutela jurisdicional, de modo que a lei deve prover meios de garantir tal situação.

Neste sentido, inicialmente deve ser destacado o alto custo do processo, que muitas vezes acaba por inviabilizar o acesso das pessoas desprovidas de poder econômico de exercer os direitos que a Constituição e as leis lhe conferem. Além disto, os que detêm o poder econômico usam dele para não observar os direitos dos demais. Assim, o Poder Judiciário "se vê acusado de atender a uma faixa cada vez mais estrita da comunidade. Os despossuídos (sic) encontram suas portas cerradas. Os poderosos não se curvam à lentidão dos processos convencionais. O povo desacredita de sua justiça"21.

Para solução de tal problema, na lição de DINAMARCO, deve ser superado o obstáculo econômico do acesso, através de uma ampla admissão em juízo, o que "abrange questões que se situam no campo econômico (pobreza, alto custo do processo), no psicossocial (desinformação, descrença na justiça) e no jurídico (legitimidade ativa individual)"22.

Tudo isto, para que não mais se admita a afirmação de uma jurista americano, no sentido de que "Justice is open to all, like the Ritz Hotel"23, ou seja, a "ninguém é proibido ingressar na Justiça, assim como todos os paulistas podem hospedar-se no Hotel Maksoud, Lei alguma proíbe"24.

Assim, mostra-se adequada uma garantia material quanto à assistência judiciária, no que se refere aos custos de uma demanda, devendo o Estado arcar com o mínimo necessário para o atendimento das pessoas necessitadas.

2.3. DEFENSORIA PÚBLICA

Outro fator que prejudica as pessoas carentes de exercerem seus direitos em juízo está na tardia instituição da Defensoria Pública que, apesar de garantida pelo texto constitucional desde 1988, ainda não foi estruturada de forma adequada em vários Estados da Federação. Em alguns deles, sequer foi instituída, como é o caso do Paraná, de Santa Catarina e do Rio Grande do Norte25.

Neste ínterim, ressalte-se que em apoio ao inciso XXXV, do artigo 5º, o legislador constituinte garantiu no inciso LXXIV do mesmo artigo, a assistência jurídica integral e gratuita, de modo que, diferentemente dos outros textos constitucionais (supra-identificados), que garantiam apenas a assistência judiciária, este foi mais além, pois, ao usar o adjetivo "jurídica", acabou por compreender, além daquela (assistência judiciária), também garantiu a consulta e orientação extrajudicial.

Assim, tem-se que a assistência jurídica é mais ampla que a assistência judiciária, consistindo na "consultoria, auxílio extrajudicial e assistência judiciária"26, sendo que deverá ser prestada Defensoria Pública, nos termos do artigo 134, da Constituição Federal27.

Deste modo, deve o Estado cumprir com suas funções institucionais criadas pela Carta Magna de 1988, no sentido de estruturar tal função para que haja o efetivo atendimento àquelas pessoas que não têm condições de arcar com os gastos para a defesa de um direito.

2.4. CELERIDADE PROCESSUAL

Além de se falar no acesso e nas demais situações que lhe envolvem, cumpre destacar ainda, que de nada adianta a garantia de prestação da tutela jurisdicional se ela for feita de forma tardia.

Foi em razão disto, que o legislador constituinte derivado acresceu ao rol dos direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5º da Carta Magna, mais um direito, o da celeridade na prestação jurisdicional, com uma razoável duração do processo, consignado no inciso LXXVIII28, tratando-se de "um novo direito fundamental dentro do campo do direito constitucional processual, que se estende a todo tipo de processo e qualquer que seja a parte, autor ou réu"29.

Ora, é evidente que "a efetividade do processo está umbilicalmente vinculada à sua rapidez e celeridade em propiciar uma prestação de tutela jurisdicional eficaz"30. Ao falar de razoável duração do processo, o novel inciso cria "um conceito legal indeterminado que deve ser preenchido pelo juiz, no caso concreto, quando a garantia foi invocada"31.

Para que a tutela jurisdicional seja prestada de maneira adequada, mostra-se imprescindível á utilização de técnicas adequadas para a efetiva proteção de direitos. Deste modo, "o legislador tem o dever, diante do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, de instituir as técnicas processuais adequadas à tutela jurisdicional das diversas situações de direito material"32.

Ressalte-se que esta celeridade não tem o condão de prejudicar o devido processo legal, visto que tal direito convida "a uma releitura e modificação do sistema processual nos pontos que podem criar empecilhos à rapidez, sem sacrificar, obviamente, os postulados do devido processo, com os quais, em perfeita harmonia, convive o princípio da celeridade"33.

Além disto, destaque-se que por se tratar de uma norma de eficácia plena e imediata, nos termos do artigo 5º, § 1º, da Constituição, "não necessita de regulamentação para ser aplicada. Cabe ao Poder Executivo dar os meios materiais e logísticos suficientes à administração pública e aos Poderes Legislativo e Judiciário, para que se consiga terminar o processo [...] em prazo razoável"34.

Assim, por expressa disposição constitucional inserida a partir da Emenda 45, atualmente, é dever do Estado garantir que a tutela jurisdicional seja prestada em prazo razoável, para a devida proteção do direito pleiteado pelo jurisdicionado.

2.5. TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA.

Além de se garantir a facilitação do acesso individual, outra medida que pode ser implementada, para a produção de bons resultados no âmbito da proteção de direitos, é a tutela coletiva dos mesmos.

Diante da existência de direitos que não se enquadram no conceito de direito privado (do cidadão) ou de direito público (do Estado), estão os direitos meta-individuais, "que não são de cada indivíduo e sim de toda uma coletividade ou categoria de pessoas"35. Ou seja, os interesses coletivos "encontram seu lugar a meio caminho entre os interesses particulares e o interesse público ou geral; representam, através dos grupos que os acolhem, as fundas reivindicações sociais, que são assim transmitidas eloqüentemente ao Estado"36.

Deste modo, os interesses meta-individuais, também designados de transindividuais, são, àqueles que reúnem grupos, classes ou categorias de pessoas, como os moradores de uma região, no que diga respeito a uma questão ambiental; os consumidores do mesmo produto; os trabalhadores da mesma fábrica; os alunos do mesmo estabelecimento de ensino37.

Neste ínterim, é de se reconhecer a existência de situações em que não é conveniente o pedido de tutela jurisdicional individual, tendo em vista que "o valor monetário das ações individuais pode, o mais das vezes, ser muito pouco ou, em razão de circunstâncias particulares, certas vítimas não quereriam ou não poderiam desencadear o processo judiciário"38.

Assim, as teorias a respeito do conceito de ação, elaboradas por ocasião de um Estado Liberal, de cunho, eminentemente, individualista, não têm mais razão de ser na atual sociedade de massa. Não é preciso ser um sociólogo para identificar, o que CAPPELLETTI já havia percebido na década de 70, de que se está diante de uma "sociedade ou civilização de produção em massa, de troca e de consumo em massa, bem como de conflitos ou conflitualidades de massa (em matéria de trabalho, de relações entre classes sociais, entre raças, entre religiões, etc.)"39.

A ação, enquanto direito subjetivo posto, à disposição dos cidadãos para exigir do Estado-juiz a prestação de tutela jurisdicional, deve ser exercida como um instrumento hábil para a consecução de seus fins, de modo, que o processo contemporâneo precisa ser apto para tanto.

Deste modo, é conveniente a existência de instrumentos processuais que sejam hábeis à proteção destas situações, como meio de não permitir a impunidade daqueles que infringem os direitos alheios.

Foi neste contexto, que a Constituição Federal de 1988, cuidou de apresentar normas que vieram a influenciar o ramo do direito processual constitucional, com vistas, a melhorar a prestação da tutela para a consecução da tão almejada pacificação social com justiça.

Neste diapasão, não se pode deixar de reconhecer a gama de novos direitos, que no âmbito processual, foram reconhecidos em nível constitucional com relação à defesa dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos, sem falar ainda da expressa garantia do devido processo legal (artigo 5º, LIV) e da motivação das decisões judiciais (artigo 93, IX), que vieram a complementar o acesso à justiça (artigo 5º, XXXV) e o direito ao contraditório e à ampla defesa (inciso LV).

Neste sentido, cumpre ressaltar que o legislador constituinte, além das garantias antes mencionadas no que se refere a inafastabilidade do Poder jurisdicional, ou seja, ampla admissão em juízo, assistência jurídica, instituição da Defensoria Pública e, mais recentemente, agilização do processo, ele inovou no sentido de ampliar a legitimidade das entidades associativas na defesa de seus filiados (artigo 5º, XXI), garantiu a defesa do Consumidor (inciso XXXII), previu o mandado de segurança coletivo (inciso LXX), autorizou os sindicatos para a defesa dos interesses coletivos ou individuais da categoria (artigo 8º, III)40.

Além disto, aumentou as hipóteses de cabimento da ação popular (artigo 5º, LXXVIII) e trouxe como previsão expressa o habeas corpus (inciso LXVIII), o habeas data (inciso LXXII),ambos de forma gratuita (inciso LXXVII), o mandado de segurança individual (inciso LXIX), o mandado de injunção(inciso LXXI), as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade (artigo 103).

3. DOS DIREITOS DAS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA

Os direitos das pessoas portadoras de deficiência estão definidos na Constituição Federal de 1988 e em outros diplomas legais, com destaque para a lei 7.853/89, que trata do tema de forma especifica, porém, proibindo toda e qualquer discriminação em razão da mesma, portanto, os direitos das pessoas portadoras de deficiência vêm garantidos inicialmente nos fundamentos da república, ou seja, a cidadania e a dignidade da pessoa humana.

Ocorre que, a lei 7.853/89, restringe de forma inconstitucional as pessoas consideradas portadoras de deficiência, o que efetivamente a Constituição não autoriza.

Assim, temos que o principio da igualdade, em sua concepção formal e material, é a razão da tutela dos portadores de deficiência, pois toda e qualquer forma de discriminação das pessoas portadoras de deficiência fere de morte os fundamentos da república.

A Constituição brasileira traz várias regras específicas dos direitos das pessoas portadoras de deficiência: a não discriminação no trabalho; saúde pública das pessoas portadoras de deficiência; proteção e integração social; percentual em cargos públicos; habilitação e reabilitação; garantia de um salário mínimo de beneficio mensal; atendimento educacional especializado; criação de programa de prevenção e atendimento especializado; acesso a veículos de transporte, edifícios de uso público etc.

A questão que se coloca, é como efetivar esses direitos, diante da postura do Estado, que é descumpridor contumaz das normas constitucionais brasileiras, e não raro, somente possibilita o exercício de direitos fundamentais através de ordem judicial, mormente os direitos das pessoas portadoras de deficiência.

4. DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A ACP encontra-se disciplinada pela lei 7.347/85 e é tida como instrumento de cidadania, nos termos do art.1° é a ação Civil Pública o meio adequado para a proteção dos interesses e direitos difusos, assim entendidos os transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstancia de fato, coletivos, assim entendidos os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base, sendo, que tanto a lei, como a jurisprudência e a doutrina atual autorizam sua utilização para a defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos, em casos de relevância social, incluindo-se os direitos das pessoas portadoras de deficiência.

A ACP somente tornou-se meio adequado para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos a partir de 1990, por força da lei 8.078/90 que restabeleceu o inciso IV do art. 1 da lei 7.347/85, vetado quando da aprovação da referida lei.

Para a propositura da Ação Civil Pública estão legitimados os seguintes entes:

o Ministério Público
a União
os Estados
o Distrito Federal
os Municípios
as autarquias municipais
empresas públicas
fundações
sociedades de economia mista
as Associações

Quanto ao Ministério Público, é sua função institucional, por forma do art. 129, III da CF/88, decorrendo a obrigatoriedade e indisponibilidade da ação.

A lei 7.347/85, somente conferiu ao Ministério Público a competência para instaurar o Inquérito Civil, o que fez com que a maioria das ações tenham como autor o parquet , já que quase sempre se faz necessário o inquérito civil para a colheita de provas que embasam a ACP.

Diga-se de passagem, que a esmagadora maioria das ACP tem como autor o Ministério Público, que atua de forma intransigível na defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

O Poder Executivo vem de todas as formas possíveis tentando minimizar a utilização e a eficácia das Ações Civis Públicas no país, numa atitude antidemocrática que demonstra a total indiferença pelo exercício por parte dos cidadãos brasileiros dos direitos garantidos na CF/88, através de MP convertida na lei 9.494/97, alterou o art. 16 da lei 7.347/85 reduzindo á abrangência dos efeitos da coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão julgador, esquecendo-se, porém, da redação do art. 103 do CDC, que se aplica ás ações coletivas que prevê que os efeitos da coisa julgada serão erga omnes.

Observe-se ainda, que a alteração do artigo 16 da lei 7.347/85, restringindo os efeitos da coisa julgada aos limites da competência territorial do órgão prolator é inócua, pois, em casos em que ocorra o julgamento por órgão colegiado, via apelação, recurso especial ou extraordinário, a decisão de segundo grau substitui a de primeiro, que deixa de existir, portanto, se o tribunal que julgou o recurso é estadual, a decisão abrangerá todo o Estado, se o órgão colegiado for federal, os efeitos da coisa julgada alcançarão todo o país, em decorrência do princípio substitutivo dos recursos.

5. CONCLUSÃO

De todo o exposto, é de se concluir que, os direitos dos portadores de deficiência no Brasil, apesar de garantidos no texto da Carta Maior, não estão sendo efetivados pelo Estado brasileiro, criando assim cidadãos de segunda categoria, seja, por questões econômicas, seja por questões políticas.

O Poder Judiciário é o último bastão, que tem o portador de deficiência no Brasil, para efetivar seus direitos e exercer a cidadania plena, com a conseqüente inclusão social, portanto, a partir do momento em que o legislador coloca nas mãos do julgador, instrumentos processuais hábeis para efetivar os direitos garantidos na Constituição Federal, surge, para os magistrados o Poder-Dever de garantir a tutela jurisdicional efetiva aos que se socorrem do Poder Judiciário, que por determinação constitucional tem a missão e o dever de zelar pelas garantias fundamentais de todo cidadão.

É de se ressaltar que se a tutela jurisdicional deve entregar a todos exatamente aquilo que eles tem direito, é obrigação do Poder Judiciário destinar aos detentores dos direitos pleiteados a necessária tutela especifica em tempo razoável, ou seja, quando ainda é capaz de ser efetiva, nos termos da EC 45 que prevê que a tutela jurisdicional deve ser prestada em tempo razoável, ou seja, quando ainda é útil, sob pena de negativa de tutela.

Instituto eficaz na efetivação dos direitos concedidos na decisão judicial é a tutela antecipada, que faz com que a decisão de primeiro grau tenha efetividade, pois no atual sistema recursal brasileiro, onde a maioria esmagadora dos recursos é recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo, a sentença passou a ser meramente uma situação jurídica, sem qualquer possibilidade de alterar o plano fático, desprestigiando o Poder Judiciário e mitigando o princípio da oralidade.

Conclui-se que a ACP é instrumento eficaz na efetivação dos direitos das pessoas portadoras de deficiência, desde que utilizada de forma comprometida com a tão sonhada ordem jurídica justa, requerendo, portanto, uma reforma ideológica dos operadores do direito e principalmente dos magistrados de primeiro grau, que poderão ver suas decisões efetivamente garantindo os direitos das pessoas portadoras de deficiência, pois, ao pronunciar a sentença, se o magistrado estiver convencido do direito do autor, basta que antecipe os efeitos da tutela, conforme lhe autorizam os art. 273 e 461 do CPC, o art. 84 do CDC e o art. 12 da lei 7.347/85, que eventual recurso de apelação somente será recebido no efeito devolutivo, conforme art. 520, VII do CPC.

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2 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1988. p. 9.

3 LXXIV – “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

4 LXXVIII - “ a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

5 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. O problema do acesso à justiça no Brasil. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 10, n. 39, p. 78-88, jul.set. 1985. p. 82.

6 Pesquisa de legislação realizada no site: www.planalto.gov.br, em 03.julho.2006.

7 Art. 113, § 32. A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.

8 Art. 141, § 4º - A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.

9 Art. 141, § 35 - O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados.

Disponível em: < http://www.acervoditadura.rs.gov.br/legislacao_6.htm >. Acesso em 03.jul.2006.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7. ed. rev. e atual. de acordo com as Leis 10.352/2001 e 10.358/2001. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 99.

Cf. OLIVEIRA, Flávio Luís de; HONESKO, Raquel Schlommer. O acesso à justiça das pessoas portadoras de deficiência. In: ARAUJO, Luiz Alberto David; RAGAZZI, José Luiz. (Org.). A proteção da pessoa portadora de deficiência: um instrumento de cidadania. Bauru: Edite, 2006, p. 433.

Cf. MELO, Gustavo de Medeiros. O acesso adequado à justiça na perspectiva do justo processo. In: FUX, Luiz, NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e Constituição: Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 686.

Cf. id., ibid., p. 686-690.

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 166.

ARMELIN, Donaldo. O acesso à justiça. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo: PGESP. n. 31, p. 171-182, jun.1989. p. 172.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 71.

CAPPELLETTI; GARTH, op. cit., p. 11-12.

WATANABE, Kazuo. Acesso à Justiça e Sociedade Moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido; WATANABE, Kazuo. Participação e Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 128.

Loc. cit.

NALINI, José Renato. Novas perspectivas do acesso à justiça. Lex - Jurisprudência do STF. Brasília: Lex. Vol. 19, n. 224, p. 5-20, ago-1997. p. 6.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 336.

“A Justiça está aberta para todos, assim como o Hotel Ritz” (tradução livre do autor).

OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. O acesso à justiça e alguns novos instrumentos processuais. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 18, n. 71, p. 180-188, jul.-set. 1993. p. 181.

Defensoria Pública: Paraná não cumpre obrigação constitucional. Revista da OAB –Seção do Paraná. ano 3. n. 8. abril.2006. p. 8.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 140.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”.

LXXVIII - “ a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Reforma do Judiciário e efetividade da prestação jurisdicional. In: ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora; LENZA, Pedro; TAVARES, André Ramos. Reforma do Judiciário analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005. p. 33.

ARMELIN, op. cit., p. 172.

NERY JUNIOR; NERY, Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 140.

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 33.

ALARCÓN, op. cit., p. 34-35.

NERY JUNIOR; NERY, Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 140.

CINTRA JUNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Interesses meta-individuais – questão de acesso à justiça. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 81, n. 676, p. 39-47, fev. 1992. p. 39.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 57.

MAZZILLI, Hugo Nigro. Tutela dos interesses difusos e coletivos. 5. ed. São Paulo: Editora Damásio de Jesus, 2005. p.17-18.

L’HEUREUX, Nicole. Acesso eficaz à justiça: Juizado de Pequenas Causas e ações coletivas. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. n. 5, p. 5-26, jan.mar. 1993. p. 10.

CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. Trad. Nelson Renato Palaia Ribeiro dos Santos. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 5, p. 128-159, 1977.

Cf. DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 8.

Doutor em Direito Processual Civil pela PUC-SP, Mestre em Direito pela ITE/Bauru. Sócio de J Bueno e Mandaliti Sociedade de Advogados.

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*Advogado do escritório J. Bueno e Mandaliti Advogados Associados

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