Terça-feira, 24 de setembro de 2019

ISSN 1983-392X

Ilegalidade da Autuação Fiscal face obrigação imposta ao contribuinte pela Lei de Informática

Patrick Kaiser Brosselin

Os informes de decisões proferidas pelos Tribunais Administrativos, especializados em matéria Tributária e Fiscal, vinculados, portanto, às respectivas Secretarias de Fazenda, nos trazem notícias de julgados acerca da confirmação de autuações fiscais lançadas contra contribuintes, beneficiados pela Lei de Informática, face à não apresentação de atestado de regularidade, anualmente expedido pelo MCT.

quinta-feira, 16 de dezembro de 2010


Ilegalidade da Autuação Fiscal face obrigação imposta ao contribuinte pela Lei de Informática

Patrick Kaiser Brosselin*

Os informes de decisões proferidas pelos Tribunais Administrativos nos Estados da Federação, especializados em matéria Tributária e Fiscal, vinculados, portanto, às respectivas Secretarias de Fazenda, nos trazem notícias de julgados acerca da confirmação de autuações fiscais lançadas contra contribuintes, beneficiados pela lei 8.248/91 (clique aqui), conhecida como Lei de Informática, face à não apresentação de atestado de regularidade, anualmente expedido pelo MCT – Ministério da Ciência & Tecnologia.

Dentre outras medidas instituídas pela referida lei, que tem por escopo fomentar a capacitação e competitividade do setor de informática e automação no país, está a concessão de benefícios fiscais, através da redução de alíquotas ou não incidência de certos tributos no decorrer do processo produtivo, de modo que o valor final do bem ofertado seja sobremaneira competitivo em um ramo de atuação dinâmico e específico, que é o desenvolvimento e produção de hardwares e programas de informática.

O benefício fiscal dado ao contribuinte é espécie de renúncia de receitas autorizada por lei, de acordo com os artigos 150, §6º, da CF/88 (clique aqui), 175, I e 97, II, do CTN (clique aqui), possibilitando ao Estado a consecução de objetivos insculpidos pelo legislador constituinte originário, no que tange ao desenvolvimento da indústria nacional, previsão dos artigos 3º, II, e 174, §1º, da CF/88, e o incentivo estatal às atividades ligadas ao progresso da ciência e tecnologia a serem desenvolvidas internamente, conforme o artigo 218, §2º, também da Constituição Federal.

Iluminada por este permissivo, a Lei de Informática, dentre outros incentivos fiscais conferidos pelo Estado ao contribuinte, prevê garantias e exige contrapartidas daqueles que desejem fazer uso de tais vantagens, tais como o artigo 4º, onde se lê que as empresas de desenvolvimento ou produção de bens e serviços de informática e automação que investirem em atividades de pesquisa e desenvolvimento em tecnologia da informação farão jus à isenção do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, e depreciação acelerada de bens que compõem seu ativo fixo, dedução da COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social e para os PIS - Programas de Integração Social sobre o cálculo do faturamento bruto, conforme o §17, do artigo 11, ou o artigo 8º, que estabelece isenção do IPI para as compras de máquinas, equipamentos, aparelhos e instrumentos produzidos no País, bem como suas partes e peças de reposição, acessórias, matérias-primas e produtos intermediários realizadas pelo CNPq - Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, e por entidades sem fins lucrativos ativas no fomento, na coordenação ou na execução de programa de pesquisa científica ou de ensino devidamente credenciadas naquele conselho, dentre outras hipóteses.

Quanto às exigências para o gozo dos benefícios, traz a Lei de Informática, precisamente em seu artigo 11, a obrigação de as empresas de desenvolvimento ou produção de bens e serviços de informática e automação investirem, anualmente, em atividades de pesquisa e desenvolvimento em tecnologia da informação a serem realizadas no país, no mínimo 5% (cinco por cento)do seu faturamento bruto no mercado interno, decorrente da comercialização de bens e serviços de informática, incentivados, deduzidos os tributos correspondentes a tais comercializações, bem como o valor das aquisições de produtos incentivados na forma desta Lei ou do art. 2o da lei 8.387/91 (clique aqui) ou do art. 4o dalei 11.484/07 (clique aqui) e aplicação de 2,3% (dois vírgula três por cento) do faturamento bruto supra mencionado em centros ou institutos de pesquisa ou entidades brasileiras de ensino, oficiais ou reconhecidas, com sede ou estabelecimento principal situado nas regiões de influência da Sudam, da Sudene e da região Centro-Oeste, excetuada a Zona Franca de Manaus, e sob a forma de recursos financeiros, depositados trimestralmente no Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, recursos estes que se destinam, exclusivamente, à promoção de projetos estratégicos de pesquisa e desenvolvimento em tecnologia da informação, inclusive em segurança da informação.

Ainda, as empresas beneficiárias devem encaminhar anualmente ao Poder Executivo demonstrativos do cumprimento, no ano anterior, das obrigações decorrentes da Lei de Informática, mediante apresentação de relatórios descritivos das atividades de pesquisa e desenvolvimento previstas no projeto elaborado junto ao MCT - Ministério da Ciência e Tecnologia, e dos respectivos resultados alcançados, a quem cabe divulgar, anualmente, o total dos recursos financeiros aplicados por estas nas instituições de pesquisa e desenvolvimento credenciadas.

No âmbito estadual, diversas Unidades Federativas promoveram ajustes em suas legislações locais, relativas ao ICMS, tendendo a alinharem-se com tal programa, ao vincularem a validade e eficácia das reduções de base de cálculo ou isenções concedidas na esfera estadual à regularidade do sujeito passivo do tributo, ora contribuinte, para com o programa, mediante apresentação de atestado de regularidade da empresa, a ser anualmente expedido pelo MCT, após a entrega da declaração anual de prestação de contas pela empresa.

Assim o faz, por exemplo, o RICMS Paulista, em seus artigos 53 e 396, quando estabelece alíquota diferenciada, e condições para que o sujeito passivo da obrigação possa usufruir de tal benefício, senão vejamos:

Artigo 53 - Aplica-se a alíquota de 7% (sete por cento) nas operações internas com os produtos adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior:

(...)

III - produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, fabricados por estabelecimento industrial que atenda às disposições do artigo 4º da Lei federal 8.248, de 23-10-91, e cujo produto esteja beneficiado com isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados;

(...)

§ 2º - Para efeito de aplicação do disposto no inciso III, o contribuinte deve indicar nas Notas Fiscais relativas à comercialização da mercadoria:

1 - tratando-se da indústria fabricante do produto, o número da portaria conjunta dos Ministérios da Ciência e Tecnologia e da Fazenda emitida nos termos do artigo 4º da Lei 8.248, de 23-10-91, que concedeu isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI;

2 - tratando-se dos demais comerciantes, além da indicação referida no item anterior, a identificação do fabricante e o número da Nota Fiscal relativa à aquisição original da indústria, ainda que a operação seja realizada entre comerciantes.

§ 3º - Na hipótese do parágrafo anterior, cada estabelecimento adquirente da mercadoria deve exigir do seu fornecedor as indicações referidas na nota anterior.

§ 4º - Em substituição à indicação prevista no item 1 do § 2º, enquanto não publicada a portaria conjunta dos Ministérios da Ciência e Tecnologia e da Fazenda, poderá ser informado na Nota Fiscal o número de ofício expedido pelo Ministério da Ciência e Tecnologia, atestando que o produto fabricado pelo contribuinte atende ao processo produtivo básico.

§ 5º - Na hipótese do parágrafo anterior, se sobrevier decisão federal no sentido de que o produto não atende ao processo produtivo básico, deverá ser recolhida a diferença de imposto mediante guia de recolhimentos especiais, com multa e demais acréscimos legais, que serão devidos a partir do vencimento do prazo em que o tributo deveria ter sido pago de acordo com a alíquota efetivamente aplicável à operação.

(...)

“Artigo 396 - O lançamento do imposto incidente na saída interna promovida pelo estabelecimento fabricante de partes, peças, componentes, matérias-primas e materiais de embalagem com destino a estabelecimento fabricante da indústria de processamento eletrônico de dados abrangido pelo artigo 4° da Lei federal n° 8.248, de 23 de outubro de 1991, para serem utilizados na fabricação de produto da referida indústria, fica diferido para o momento em que ocorrer a saída:

I - da mercadoria resultante de sua industrialização;

II - dos insumos mencionados neste artigo para assistência técnica.

§ 1°- O diferimento previsto neste artigo fica condicionado a que:

1 - o estabelecimento remetente e o destinatário, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda:

a) sejam usuários de sistema eletrônico de processamento de dados para emissão e escrituração de documentos fiscais;

b) estejam regulares com o cumprimento das obrigações acessórias;

2 - o estabelecimento destinatário:

a) esteja credenciado pela Secretaria da Fazenda, conforme disciplina por ela estabelecida;

b) entregue ao remetente declaração de que atende às condições exigidas para o diferimento e de que as mercadorias adquiridas serão destinadas exclusivamente à fabricação de produto beneficiado nos termos do artigo 4° da Lei federal n°8.248, de 23 de outubro de 1991.

§ 2°- A Secretaria da Fazenda publicará lista contendo os dados cadastrais dos estabelecimentos que estejam abrangidos pelo artigo 4° da Lei federal n° 8.248, de 23 de outubro de 1991, com base:

1 - em informações recebidas de entidade representativa da indústria de produtos de processamento eletrônico de dados com abrangência em todo território nacional;

2 - no credenciamento de que trata a alínea "a" do item 2 do § 1º.

§ 3°- O diferimento previsto neste artigo também se aplica em caso de:

1 - devolução da mercadoria ao remetente;

2 - saída interna dos insumos mencionados neste artigo e da mercadoria resultante de sua industrialização, promovida pelo estabelecimento fabricante de produtos de processamento eletrônico de dados com destino a outro estabelecimento, também fabricante de produto beneficiado pela Lei federal n°8.248, de 23 de outubro de 1991, credenciado nos termos da alínea "a" do item 2 do § 1°.

§ 4° - Não satisfeitas as condições estabelecidas neste artigo, não prevalecerá o diferimento, hipótese em que o imposto deverá ser recolhido com multa e demais acréscimos legais devidos a partir do vencimento do prazo em que o imposto deveria ter sido pago, por meio de Guia de Arrecadação Estadual(GARE-ICMS), pelo:

1 - remetente:

a) se o destinatário não constar na lista a que se refere o § 2°;

b) caso não possua a declaração a que se refere a alínea "b" do item 2 do § 1°;

2 - destinatário, em qualquer outra hipótese.

§ 5º - A base de cálculo do imposto a ser recolhido na hipótese prevista no item 2 do § 4° será o preço correspondente à ultima entrada da mercadoria.”

O Estado do Rio de Janeiro também segue a política de redução da alíquota devida para 7% (sete por cento) sobre o valor do bem, conforme se depreende da redação do inciso IX, do artigo 14, do Decreto n.º 27.427, de 17 de novembro de 2000, que assim prevê:

"Art. 14.A alíquota do imposto é:

(...)

IX - em operações com produtos de informática e automação, que estejam beneficiadas com redução do Imposto sobre Produtos Industrializados e sejam fabricados por estabelecimento industrial que atenda ao disposto no artigo 4.º, da Lei Federal n.º 8.248/91: 7% (sete por cento), estornando-se o crédito superior a 7% (sete por cento), obtido na operação anterior, seja operação interna ou interestadual."

(...)

Art. 37.O contribuinte efetuará o estorno do imposto creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:

(...)

V - gozar de redução da base de cálculo na operação ou prestação subseqüente, hipótese em que o estorno será proporcional à redução.

(...)

§ 2.º Na hipótese de integração no ativo permanente de mercadoria adquirida para industrialização ou comercialização ou produzida pelo próprio estabelecimento, o contribuinte efetuará o estorno do crédito relativo à entrada da mercadoria ou dos insumos adquiridos para a fabricação do bem, podendo, se for o caso, apropriar-se do crédito relativo às entradas na forma do disposto no § 7.º, do artigo 26.

(...)

Art. 39. Salvo disposição em contrário, quando ocorrer entrada de mercadoria com diferimento ou suspensão do tributo e sem direito a crédito equivalente, o imposto diferido ou suspenso será exigido por ocasião da saída.

Parágrafo único - Na hipótese deste artigo, quando ocorrer saída isenta ou não tributada, o contribuinte lançará o valor do imposto diferido no campo "Outros Débitos" do livro Registro de Apuração do ICMS.

(...)

Art. 48. As isenções serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e Poder Executivo, conforme o estabelecido em lei complementar federal.

Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica à redução de base de cálculo, à concessão de crédito presumido ou a quaisquer outros incentivos e favores fiscais.

Art. 49. Quando a isenção depender de condição, não sendo esta satisfeita, o imposto será considerado devido no momento em que ocorreu a operação ou a prestação.

Parágrafo único - Nas hipóteses previstas neste artigo, o imposto será cobrado pelo seu valor monetariamente corrigido, com os acréscimos cabíveis.

Art. 50. A outorga de isenção não importa em dispensa do cumprimento de obrigação acessória dependente da obrigação principal.

(grifei)

Em seguida, segue o legislador fluminense com o Livro VI do mesmo Decreto instituidor do RICMS, dedicado às obrigações acessórias, assim definindo quanto ao dever do contribuinte de fazer prova de regularidade fiscal:

“Art. 2.º Toda pessoa, física ou jurídica, contribuinte ou não, inclusive a que goze de imunidade ou isenção, e que, de qualquer modo, participe de operação ou prestação relacionada, direta ou indiretamente, com a circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte intermunicipal ou interestadual ou de comunicação, está obrigada, salvo norma em contrário, ao cumprimento das obrigações previstas neste Livro relativas à inscrição, emissão de documentos, escrituração das operações e prestações, fornecimento de informações periódicas e outras, e também a:

(...)

IX - cumprir todas as exigências previstas na legislação tributária, inclusive as disposições estabelecidas neste Livro.

Art. 6.º O contribuinte e a pessoa obrigada à inscrição devem emitir, conforme as operações ou prestações que realizarem, os seguintes documentos fiscais:

(...)

XXIX - outros documentos instituídos mediante regimes especiais concedidos por convênios, ajustes ou legislação específica.

(...)”

(grifei)

Atualmente, o RICMS/2002 mineiro, introduzido pelo Decreto n.º 43.080, de 13 de dezembro de 2002, que igualmente prevê a redução da alíquota do imposto estadual devido, quando se tratar de hipótese de incidência isenta de tributação na esfera federal pela Lei de Informática, assim dispõe sobre a questão:

“Art. 42. as alíquotas do imposto são:

I – nas operações internas:

(...)

b – 12% (doze por cento) na prestação de serviço de transporte aéreo e nas operações com as seguintes mercadorias:

(...)

b.6 – produtos da indústria de informática e automação relacionados na Parte 3 do Anexo XII;

(...)

Art. 96. são obrigações do contribuinte do imposto, observados forma e prazos estabelecidos na legislação tributária, além de recolher o imposto e, sendo o caso, acréscimos legais:

(...)

IV – elaborar, preencher, exibir ou entregar ao Fisco os documentos, programas e arquivos com registros eletrônicos, comunicações, relações e formulários de interesse da administração tributária, relacionados ou não com sua escrita fiscal ou contábil, quando solicitado ou nos prazos estabelecidos pela legislação tributária;

(...)

XVII – cumprir todas as exigências previstas na legislação tributária, inclusive as disposições dos artigos 190 e 191 deste Regulamento e as obrigações constantes em Regime Especial.

(...)

Art. 190. as pessoas sujeitas à fiscalização exibirão às autoridades fiscais, sempre que exigido, as mercadorias, os livros fiscais e comerciais e todos dos documentos, programas e meios eletrônicos, em uso ou já arquivados, que forem necessários à fiscalização e lhes franquearão seus estabelecimentos, depósitos, dependências, arquivos, veículos e móveis, a qualquer hora do dia ou da noite, se à noite estiverem funcionando.

(...)”

(grifei)

Tecnicamente, ditas previsões legais supra analisadas nada mais são do que reserva legal conferida pelo poder constituinte originário aos Estados, ao prever que os entes federados, quando do exercício de seu legítimo poder de legislarem em matéria tributária, instituam as regras basilares da relação jurídico tributárias em estrita conformidade com as normas de conteúdo programático acerca da matéria, principalmente no que condiz à questão das obrigações acessórias, como bem assenta entendimento do E. STJ1 trazido à colação:

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE GIA. ICMS. EMPRESA ISENTA. LEGALIDADE DA MULTA.

1. O interesse público na arrecadação e na fiscalização tributária legitima o ente federado a instituir obrigações, aos contribuintes, que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos sujeitos passivos (artigo 113, do CTN).

2. É cediço que, entre os deveres instrumentais ou formais, encontram-se "o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição das autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objetivo de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigaçãotributária" (Paulo de Barros Carvalho, in "Curso de Direito Tributário", Ed. Saraiva, 16ª ed., 2004, págs. 288/289).

3. A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam.

4. Os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN ("Art. 175. Excluem o crédito tributário: (...) Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessóriasdependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente".; "Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal.")

7. À luz do princípio da legalidade impõe-se restabelecer o decisum que concluiu: "As CDAs são embasadas em infração formal à legislação tributária, o que vem claramente descrito, tendo ocorrido o procedimento administrativo correspondente, com a comprovação de notificação da embargante, conforme se constata em análise aos documentos de fls. 29/33. A embargante, como empresa isenta de recolhimento de ICMS, tinha a obrigação legal de informar sua situação ao fisco, e não o fez, razão pela qual foi devida a autuação, com base nos artigos 11, inciso IV, "c" e "d", da Lei n.º 6.537/73, artigo 175, Livro II, do Decreto 37.699/97 e artigos 1º e 2º da Lei n.º 8.913/89. (...)"

8. In casu, ainda que o contribuinte fosse isento do recolhimento do ICMS caberia a ele entregar a GIA ao Fisco Estadual, motivo pelo qual, em assim não procedendo, legítima a aplicação da multa constante da CDA objeto da execução fiscal objeto dos presentes embargos.

9. Recurso especial provido.”

Indubitável, portanto, que a exigibilidade, por parte do Fisco Estadual, de comprovação pelo contribuinte de regularidade perante o MCT quanto ao Programa e consequente preenchimento de condições para permanência neste, após análise da declaração a ser anualmente entregue pelo contribuinte aderente, encontra respaldo no próprio CTN, que tem perante o nosso ordenamento jurídico força de Lei Complementar, e perfeitamente harmônico quanto às normas que regem a relação jurídico tributária.

A Declaração Anual de Regularidade a ser expedida pelo MCT é documento indispensável a ser apresentado pelo contribuinte ao Fisco Estadual, cumprindo obrigação acessória, consistente na exibição de documento comprobatório de situação peculiar, sendo que sua não apresentação, quando exigido por quem de direito, dá ensejo ao exercício do direito de ação em matéria administrativa, consubstanciada na autuação fiscal.

Pois bem, a análise da situação fático probatória não nos permite concluir pela autuação fiscal em conformidade com a Lei, vez que atuações da Administração Fiscal desta natureza ferem de morte os princípios da segurança jurídica, da boa fé do contribuinte, da legalidade e da motivação do ato administrativo exarado pela Administração Fiscal.

Ao Fisco, na consecução de seus misteres, impõe-se, sempre, dever de observância aos mandamentos da Lei, sob pena de pautar sua atuação sob a mácula do ilegal e do injusto, o que é veementemente combatido no nosso ordenamento jurídico, sobretudo em relação ao Direito Tributário.

No processo tributário deve-se afastar todo e qualquer ato exarado pela Administração que esteja em desacordo com a Lei. Vale ressaltar que o sentido a ser dado ao termo Lei é aquele entendido por lato sensu, de modo que este se inicia com os próprios mandamentos trazidos pelo texto da Constituição Federal.

A Constituição, pedra angular do Estado Democrático de Direito, avoca aplicação e observância obrigatórias de seus mandamentos, principalmente e sobretudo por conta do Estado Administração, a quem cabe zelar pela boa consecução de objetivos instituídos por políticas econômico sociais, bem como prover a igualdade e a justiça.

Nisso se insere também a ideia de proteção do contribuinte contra interpretações abusivas dos fatos informadores da relação jurídico tributária, pois ao sujeito passivo é devido um mínimo de confiabilidade na relação que este trava com o Fisco.

Assim, não poderá este dar interpretação desvirtuada ou fictícia dos fatos a fim de ver satisfeita tão somente a sua pretensão, sob pena de vir a baixo todo o ordenamento jurídico, por lhe faltar a pedra angular da segurança.

É o próprio Estado a fonte de onde se emana2 a confiança, da estabilidade das relações jurídicas e, sobretudo, da previsibilidade, necessárias à adequação do exercício do poder estatal sob o primado da Lei.

A emblemática desídia da autoridade fiscal em se apurar e respeitar a realidade fática deve, impetuosamente, ser afastada, vez que incompatível com os princípios informadores do Direito Tributário, e mais, com o próprio dever estatal de se buscar a máxima eficiência no desempenho de suas funções, como já se observara em situação análoga3, em decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde a Administração Fazendária simplesmente transmitira aos contribuintes o ônus de comprovarem seu estado de regularidade fiscal.

Quanto à boa fé do contribuinte, é premissa básica do Direito Tributário que a idoneidade e regularidade fiscal do sujeito passivo perante a Administração Tributária sempre prevalecem soberanas e inabaláveis, até que esta situação se altere, sem que, contudo, de haja antes declaração Fiscal à respeito, dando-lhe status de inidoneidade.

À respeito, vale citar valioso precedente4 jurisprudencial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“(...)

Ocorre, no entanto, que a empresa estava, na época da aquisição dos bens, inscrita regularmente no Cadastro de Contribuintes do ICMS sob o nº 111.285.505.110 e no Ministério da Fazenda sob o n.º 54.768.098/0001-50 e emitiu as notas fiscais com correção, do ponto de vista técnico-formal.

Se foi proposto o bloqueio ou o cancelamento de sua inscrição junto ao Fisco Estadual, não cuidou a apelante de comprovar a efetivação do ato e sua publicidade.

A jurisprudência desta Corte tem entendido que se presume a idoneidade da empresa cadastrada em casos tais, como se verifica nas ementas abaixo:

ICMS. Declaração de Idoneidade. Responsabilidade. A idoneidade da empresa cadastrada se presume, de forma tal que somente após tornar-se pública a declaração de inidoneidade, ou mediante prova de ser do conhecimento do produtor tal irregularidade ou de sua participação, é que se pode considerar rompido o diferimento do tributo, carreando-lhe a responsabilidade pelo recolhimento do tributo. Recurso de apelação e reexame necessário improvidos. (TJSP – 2ª C. Dir. Público – Ap. 19.724-5. Rel. Lineu Peinado – j.15.04.97).

Anulatória. Débito fiscal. Autuação decorrente de negócios efetuados com empresas inidôneas. Prova da publicação da declaração de inidoneidade. Inexistência. Ato administrativo que só produz efeitos a partir de sua publicação no Diário Oficial. Anulação do auto de infração. Débito cancelado. Recurso provido (JTJ 124/39).

Apelação Cível. Recurso ex officio. ICMS. Embargos à Execução. Auto de Infração e Imposição de Multa. Utilização de documentos (notas fiscais) tidos como inidôneos, porque emitidos por empresa sem qualquer atividade e em situação irregular. Sociedade emitente de notas regularmente inscrita no Cadastro de Contribuintes da Secretaria da Fazenda e do Ministério da Fazenda e autorizada a emitir notas. Bloqueio do cadastro solicitado pela autoridade após a emissão dos documentos. Presunção de idoneidade da empresa cadastrada. Sentença de procedência mantida. Recursos não providos. (TJSP – 3ª C. Dir. Público - Ap. 71.973-5/2 – Rel. Rui Stoco – j. 22.05.2001).

No mesmo sentido decidiu a Egrégia Receira Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça na Ap. 67.934-5/0 – Rel. Rui Stoco – j. 06.02.2001 – voto 2.177/00.

(...)”

Ora, a idoneidade em matéria fiscal é elemento essencial da relação jurídica travada entre fisco e contribuinte, ao passo que não pode tal fato simplesmente ser afastado pela autoridade fiscal, com o simples intuito de garantir direitos de arrecadação.

Está-se aqui diante de emblemática situação em que direitos fundamentais sobrepõem-se à supremacia do interesse público, a fim de justamente evitar a tirania fiscal, característica nos Estados governados por chefes despóticos.

A boa fé deve sempre prevalecer quando esteja a parte que pretenda lhe por à prova municiada tão somente de argumentos, mas desprovidas de elementos materiais, dotados de indubitável valor probante.

Por conseguinte, a autorização dada ao Fisco para agir em face do descumprimento da obrigação acessória, preceituada no artigo 113, §2º, CTN, encontra limitações, no caso, quando a origem de seu descumprimento reside na omissão do próprio Estado.

Ora, mesmo que se trate de condição pendente de regularização por ente estatal de esfera distinta, isso não enseja o surgimento do direito de autuação do Fisco contra o contribuinte, alçando este ao patamar de inadimplente.

A inércia do governo da esfera federal5 ao deixar de propiciar ao contribuinte a condição de regularidade em determinado programa de incentivo fiscal e indefinidamente deixar de fornecer-lhe documento indispensável à satisfação da obrigação acessória, seja por não dispor de quadro de funcionários, não atingir metas, ou qualquer outro motivo que seja, é ônus que, no mínimo, deve ser absorvido pela parte da relação jurídica afetada que seja menos abalada por tal episódio.

Não se trata de inadimplemento de obrigação da relação jurídico tributária, mas de fato diverso, que foge à margem de ação do contribuinte e que obsta, por conseguinte, qualquer pretensão por parte de Fisco em imputar ao sujeito passivo qualquer espécie de responsabilidade.

Isso porque, com relação ao contribuinte, a autuação fiscal contra si lançada desencadeia uma série de consequências, que tem início com a própria situação de regularidade fiscal deste com o ente autuante, passando pela não fruição e gozo de benefícios conferidos somente aos bons pagadores, tanto nas relações travadas entre o Estado e particulares, quanto na relação mantida por particulares entre si, culminando na injusta expropriação de bens, decorrente do processo de execução fiscal.

Ademais, por demais injusto seria fazer logo o contribuinte sentir os efeitos da mora pelo inadimplemento da obrigação tributária acessória, fazendo este arcar com o ônus do recolhimento da alíquota diferida, assomada de encargos punitivos, tais como a incidência de multa, juros e correção monetária, devidamente calculados desde a ocorrência do fato gerador.

Assim, qualquer esboço de ação do Fisco no sentido de lançar mão de autuações ante a não comprovação por parte do sujeito passivo por meio de apresentação de declaração positiva por parte do MCT é nula de pleno Direito, por fundar-se inconciliável com a realidade fática que ensejara sua instauração, devendo ser confirmada tal situação pelo Poder Judiciário, caso provocado a dizer o Direito.

O Estado Democrático de Direito não tolera que alguém seja tolhido de seus bens e direitos sem o devido processo legal, tampouco seja injustamente punido pela inércia de outrem, quando o terceiro, causador deste aparente estado de irregularidade perante a lei tributária seja o próprio Estado.

Uma vez que cabe ao Estado o incentivo e a promoção da livre iniciativa, da economia de mercado, do desenvolvimento de uma indústria nacional e da valoração de uma sociedade economicamente organizada, não podem os direitos dos contribuintes ficarem ao léu da sanha arrecadatória da administração fiscal.

A sociedade brasileira contemporânea, que desfruta nos dias de hoje de elevadíssimo grau de civilidade, conquistado às duras penas pelo trabalho perpetrado por todos na modernização deste país desde meados da década de 90 do século XX, bani qualquer espécie de “chavizmo” pretendido por quem quer que seja, e socorre à própria tripartição de poderes, a fim de ver preservada a ordem jurídica e os princípios valorativos da nação.

______________

1 REsp 1035798 / RS - Relator: Ministro Luiz Fux – Primeira Turma – DJ: 02.04.2009

2 Humberto Ávila; Sistema Constitucional Tributário; 2ª Ed.; Saraiva: São Paulo 2006: "... das condutas necessárias para garantia ou manutenção dos ideais de estabilidade, confiabilidade, previsibilidade e mensurabilidade normativa: quanto a forma, a moralidade constitui uma limitação expressa (art. 37), e a proteção da confiança e a boa-fé com limitações implícitas, decorrentes dos sobreprincípios do Estado de Direito e da segurança jurídica, sendo todas elas limitações materiais, na medida em que impõe ao Poder Público a adoção de comportamentos necessários à preservação ou busca dos ideais de estabilidade e previsibilidade normativa, bem como de eticidade e confiabilidade."

3 AP nº 742.742-5/5 – Relator: Des. Venicio Salles – DJ: 29.04.2009: “(...) Os agentes públicos do ICMS, que são fiscais pagos pelos cofres públicos, tinham o dever jurídico de promover o levantamento, caso a caso, verificando a regularidade dos depósitos que aceitaram e prontamente LEVANTARAM. Poderiam ter detectado falhas, insuficiências ou eventuais diferenças e com base nestas, terem promovido a autuação, mas não poderiam presumir o integral descumprimento. A posição fiscal foi a mais cômoda possível, pois premidos pelo risco da decadência, lavraram a autuação fiscal pela totalidade, não se preocupando em prejudicar ou estorvar a vida das empresas. (...)”

4 Apelação sem Revisão 322.722/5-1. Relator: Des. Rui Stoco – 13ª Câmara de Direito Público – D.J. 29.03.2006.

5 Contribuintes beneficiados pela Lei de Informática são autuados (Jornal Valor Econômico, edição de 25.01.2010): “(...)Anualmente, as empresas têm que prestar contas dos projetos e investimentos realizados. Mas o ministério não consegue dar conta da demanda. Hoje, o órgão finaliza os processos de 2005, segundo Adalberto Barbosa, coordenador-geral de tecnologia da informática do MCT. "Os motivos são, basicamente, falta de infraestrutura e recursos humanos, um legado de gestões anteriores", afirma. Mas Barbosa diz que estão sendo abertos concursos para contratação de pessoal. E estão sendo realizados investimentos em informatização para responder às empresas com maior celeridade. "Nossa expectativa é fazer uma análise em um ano e meio, no máximo."

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*Advogado na área de Direito Empresarial

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