Terça-feira, 26 de março de 2019

ISSN 1983-392X

A desconsideração da personalidade jurídica e o novo Código Civil

Anderson Antonio Fernandes

O artigo 50 do novo Código Civil merece especial destaque posto que trata da desconsideração da personalidade jurídica. O referido prevê a extensão de determinadas obrigações aos administradores e sócios da pessoa jurídica.

quinta-feira, 20 de março de 2003

A desconsideração da personalidade jurídica e o novo Código Civil1

Anderson Antonio Fernandes*

1. - Do novo Código Civil, que recentemente entrou em vigor, o artigo 50 merece especial destaque posto que trata da desconsideração da personalidade jurídica. O referido dispositivo prevê a extensão de determinadas obrigações aos administradores e sócios da pessoa jurídica. Confiram-se os termos do mencionado artigo:

Art. 50. "Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica".

2. - Pelo exame do referido dispositivo legal, nota-se que o Código Civil em vigor adotou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica nos casos de (i) desvio de finalidade; ou (ii) confusão patrimonial.

3. - A confusão patrimonial, conforme leciona COUTO SILVA2, faria parte da concepção objetiva da "Disregard Doctrine", apresentada por COMPARATO3, que "baseia-se na separação patrimonial, destacando os fundamentos da desconsideração conforme negócios interna corporis (desvio de poder e fraude à lei) ou externa corporis da pessoa jurídica (confusão patrimonial entre titular do controle e sociedade comparada)". O desvio de finalidade, por sua vez, "ocorre quando os sócios ou administradores utilizam a sociedade para fins diversos daqueles almejados pelo legislador, isto é, fora do objeto societário4".

4. - Considerando a introdução desses dois institutos no sistema normativo brasileiro, de aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, torna-se imprescindível cotejar o instituto trazido no artigo 50 do novo Código Civil com a teoria original, até então aplicada pelos magistrados, com certa subjetividade, de acordo com as provas colhidas nos autos.

5. - De acordo com o artigo 20 do antigo Código Civil Brasileiro5, a pessoa jurídica - seus bens, direitos e obrigações - não se confundia com a pessoa de seus membros. Decorrência natural do postulado era a de separar e distinguir-se tanto o patrimônio da pessoa jurídica daquele pertencente aos seus sócios, quanto às obrigações assumidas isoladamente por cada um, sócios e sociedade. O escopo do instituto era (i) o de diminuir os riscos da atividade econômica e (ii) incentivar a atividade produtiva, a fim de incrementar o desenvolvimento econômico e social6.

6. - Esta regra, contudo, não era absoluta e estava sujeita a especificidades previstas no sistema jurídico brasileiro, que acabou absorvendo os conceitos da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. No Brasil, a teoria teve seu embrião formado na obra do alemão ROLF SERICK7. Generalizou-se rapidamente na doutrina e na jurisprudência, com base nos princípios de boa-fé, ordem pública, eqüidade e justiça. No desenvolvimento da doutrina, duas situações foram comumente eleitas para sua aplicação: (i) fraude no uso da pessoa jurídica e (ii) abuso de direito8.

7. - Saliente-se que há distinção entre os conceitos de abuso de direito e de fraude. Ato fraudulento é o negócio jurídico entabulado para prejudicar terceiros, com vantagem (ilícita) para o agente. Nada obstante, o abuso de direito manifesta-se quando há uso inadequado do direito, ainda que não seja propósito do agente o de prejudicar direito de outrem9.

8. - A "Disregard Doctrine" consiste em medida de proteção e defesa para coibir a fraude ou abuso de direito: aquele que tiver utilizado a pessoa jurídica para prejudicar terceiros, auferindo injusta vantagem, poderá ser diretamente responsabilizado pelo dano que tiver causado. Desconsidera-se a personalidade jurídica da sociedade, com o escopo de transferir as responsabilidades daquela aos que dela se utilizaram indevidamente. Não há anulação da figura da pessoa jurídica, mas apenas uma medida de proteção contra o abuso, a fim de (i) preservar a própria sociedade, e (ii) proteger o terceiro que com ela tenha negociado.

9. - Ressalvadas as diferenças conceituais que ensejam a aplicação da "Disregard Doctrine", vale mencionar ainda que a doutrina recomendava cautela na aplicação da teoria: nem todo prejuízo causado pela pessoa jurídica impõe a desconsideração da sua personalidade10. Na mesma linha, MARÇAL JUSTEN FILHO11 reconhece a aplicação da desconsideração, "não por um ‘defeito’ na estrutura da sociedade e, sim, por um defeito quanto à sua utilização. Só pode ser assim, porque a justificativa para a desconsideração reside justamente em ocorrer um descompasso entre a função abstratamente prevista para a pessoa jurídica e a função que ela concretamente realiza".

10. - A Jurisprudência, até então, orienta-se no mesmo sentido. É imprescindível que os elementos acima mencionados - fraude ou abuso do direito - estejam presentes. Na verdade, percebe-se que a boa aplicação da "Disregard Doctrine" depende necessariamente da prova da fraude ou do abuso, e do nexo de causalidade entre esta e o dano, de forma que a Desconsideração da Personalidade Jurídica só deva ser admitida em circunstâncias excepcionais e determinadas, com cautela, porquanto seu uso indiscriminado poderia ferir a autonomia da personalidade jurídica, causando insegurança nas relações jurídicas.

11. - Apesar dos Tribunais pátrios aplicarem de forma corrente e pacífica a "Disregard Doctrine" nos casos de fraude e abuso de direito, até o ano de 1990, essa teoria não estava contemplada em nenhum diploma legal. Na falta de normas expressas e soluções legislativas especiais, o magistrado, muitas vezes, tinha dificuldade em buscar o fundamento legal para sua aplicação como remédio jurídico mais adequado ao caso concreto.

12. - A despeito das tentativas anteriores de inserção efetiva em nosso ordenamento, foi, porém, o Código do Consumidor, em seu artigo 28, que estabeleceu os requisitos, princípios e as conseqüências de sua aplicação12. Verifica-se, portanto, que a desconsideração da personalidade jurídica encontrou acolhida nas regras do Direito Econômico para aplicação em defesa do consumidor, das infrações de ordem econômica e na repressão ao abuso do poder econômico.

13. - A partir daí, tornou-se patente a orientação de nosso legislador de incorporar, pouco a pouco, a "disregard doctrine" ao ordenamento legal. A título ilustrativo, confira-se, por exemplo, o artigo 4º, da Lei 9.605/9813. Com fundamento nesse dispositivo, pode-se desconsiderar a personalidade jurídica nas questões que tratem da responsabilidade pelo ressarcimento de danos ambientais.

14. - Com a entrada em vigor do novo artigo 50, nota-se que não obstante o legislador não ter adotado (i) os conceitos de fraude ou abuso de direito e (ii) explicitamente a expressão "desconsideração da personalidade jurídica", é inegável a absorção do conceito, ainda que parcialmente, pelo novo Código Civil. Isso fica mais evidente após o exame dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil: "a teoria da desconsideração da personalidade jurídica - disregard doctrine - fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema" 14.

15. - Nada obstante, pelo exame do item 7 do mesmo enunciado, nota-se que há uma preocupação em limitar sua aplicação: "só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido"15. Nota-se que existe uma evidente orientação para que o magistrado decida com base na prova material do dano, observando sempre o nexo de casualidade em relação ao agente.

16. - O Projeto de Lei nº 7160/2002, que pretende reformular ou complementar alguns dispositivos do novo Código Civil, propõe complementação do artigo 50, para recuperar a regra geral do artigo 20 do antigo Código Civil, i.e., da distinção da personalidade da pessoa jurídica daquela dos seus sócios, deixando claro que o magistrado só poderá alcançar quem deu causa ao dano ou quem dele teve proveito, prestigiando assim os elementos subjetivos da responsabilidade civil. Confira-se o mencionado dispositivo:

"Art. 50. As pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros.

Parágrafo único. Em caso de desvio de finalidade ou confusão patrimonial praticados com abuso da personalidade jurídica, pode o juiz decidir, a requerimento da parte prejudicada, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, que lhes deram causa ou deles obtiveram proveito".

17. - Pelo exposto, percebe-se que há uma tendência em delimitar a desconsideração da personalidade jurídica prevista no artigo 50, de um lado (i) preservando a empresa e de outro (ii) evitando a aplicação indiscriminada da responsabilização, apenas pelo fato de determinado sócio figurar no contrato social. Em síntese, o projeto procura reafirmar o direito, pacífico e consagrado na regra geral de separação entre a pessoa jurídica e seus sócios ou administradores, disciplinando também a exceção, o desvirtuamento da regra geral, segundo a qual a separação não prevalecerá quando o direito de que decorre for exercido abusivamente, ou de maneira fraudulenta, com desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

18. - Não é nosso objetivo esgotar o tema, até porque a questão é de análise prematura, na medida em que o novo Código Civil entrou em vigência há pouco mais de um mês.

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1Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

2SILVA, ALEXANDRE COUTO - Desconsideração da personalidade jurídica: limites para sua aplicação, in RT 780/47;

3 SILVA, ALEXANDRE COUTO - obra citada;

4 FONSECA, LUCIANA CARVALHO - Elementos da Teoria da Desconsideração da personalidade jurídica e a Disregard Doctrine - in http://www.oab-pa.org.br/artigos/ElementosPersonalidade.pdf;

5Lei nº 3.071 de 1.º de Janeiro de 1916;

6 Neste sentido: TOMAZETTE, MARLON - A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o CDC e o novo Código Civil, pg 01 - in http://www1.jus.com.br/doutrina;

7SERICK, ROLF - Apariencia y Realidad en las Sociedades Comerciales. E1 abuso de Derecho por médio de la Persona Jurídica, Barcelona, 1958;

8 Nesse sentido, confira a lição do Professor Rubens Requião: "Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos e abusivos". (in Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica, RT 410/12-24);

9 Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Enciclopédia Saraiva de Direito, São Paulo, Ed. Saraiva, 1977, - Vol. 02, pg. 58-76;

10 Nesse sentido, confira a lição de Fábio Ulhoa Coelho: "Não é a simples ocorrência de prejuízo ao credor da sociedade quando exaurido o patrimônio dos sócios de responsabilidade não ilimitada, elemento suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade. A quem pretenda invocar a prestação jurisdicional que desconsidere a autonomia entre a pessoa jurídica e seus sócios, incumbe a prova quanto à utilização fraudulenta ou abusiva da pessoa jurídica, sem a qual não é jurídico ignorar aquela autonomia". (in Pessoa Jurídica: Conceito e Desconsideração , Justitia, vol. 137 pg. 78);

11Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro, Ed. RT, 1987, pg. 135;

12 Lei nº 8.708, de 11.9.1990:

Artigo 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

13 Lei nº 9.605, de 12.2.1998, que regulamenta os crimes contra o meio ambiente e dá outras providências:

Artigo 4º - Poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos à qualidade do meio ambiente.

14Promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de Setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ ( item 51);

15Promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de Setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy

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*associado de Pinheiro Neto Advogados, coordenado por Beatriz M.A. Camargo Kestenet, integrantes da Área Contenciosa.

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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