Quarta-feira, 17 de julho de 2019

ISSN 1983-392X

A jurisprudência recente da CVM sobre o conflito de interesses do acionista

João Marcelo Gonçalves Pacheco e Ricardo Canguçu Fontenelle Castorri

No ano passado, uma das maiores operações de toda a história do mercado de capitais brasileiro, a alienação do controle da Companhia de Bebidas da América (“Ambev”) via permuta de ações com a Interbrew S.A. (“Interbrew”), foi alvo de questionamento por parte de acionistas preferencialistas.

quarta-feira, 15 de junho de 2005


A jurisprudência recente da CVM sobre o conflito de interesses do acionista

João Marcelo Gonçalves Pacheco*

Ricardo Canguçu Fontenelle Castorri*

I. Introdução

No ano passado, uma das maiores operações de toda a história do mercado de capitais brasileiro, a alienação do controle da Companhia de Bebidas da América (“Ambev”) via permuta de ações com a Interbrew S.A. (“Interbrew”), foi alvo de questionamento por parte de acionistas preferencialistas. Dentre outras impugnações apresentadas, argumentou-se que os controladores da Ambev não poderiam ter participado da deliberação da Ambev que aprovou a incorporação de Labatt Brewing Canadá Holding Ltd. (“Labatt”) pela Ambev, que consistia em uma das etapas da operação de permuta, tendo em vista terem-se obrigado perante a Interbrew a aprovarem tal deliberação, o que configuraria conflito de interesse.

Instado a manifestar-se sobre a questão, o colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), por maioria, entendeu que a regra do conflito de interesses do acionista não seria aplicável à operação por tratar-se de incorporação de empresa sob controle comum, à qual se aplicaria a regra específica do art. 264 da Lei nº 6.404/76, de 15 de novembro de 1976 (“Lei das S.A.”).

No presente artigo, pretendemos fazer um breve relato sobre a evolução da jurisprudência recente da CVM acerca do conflito de interesses do acionista.

II. Conflito de interesses: panorama legal e doutrinário

A Lei das S.A. regula os deveres do acionista no exercício do direito de voto, bem como a matéria do conflito de interesses, no seu art. 115:

Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.

§ 1º O acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

(...)
.” (grifos nossos)

Da leitura do artigo acima transcrito, infere-se que a Lei das S.A., além de impor ao acionista o dever de votar no interesse na companhia, reconhece como distintas as figuras do voto abusivo, do voto em conflito de interesse e do voto que implique benefício particular para o acionista. Neste artigo, restringiremos nossa análise ao tema do voto do acionista com conflito de interesses, previsto no trecho final do § 1º do art. 115 da Lei das S.A.

Em primeiro lugar, cabe observar que a doutrina brasileira divide-se em duas correntes no que se refere à matéria do conflito de interesses do acionista: (a) de um lado, aqueles que defendem que o conflito é formal, e, de outro, (b) aqueles que entendem o conflito como material. Para os fins do presente artigo, pode-se sintetizar que tal diferença entre as duas correntes doutrinárias reside no momento de verificação do conflito e na restrição do direito do acionista de votar.

Os doutrinadores que propugnam o conflito de interesses formal1 baseiam-se numa interpretação mais estrita do § 1º do art. 115 da Lei das S.A. Entendem tais doutrinadores que a verificação se dá a priori, de forma que o acionista está impedido de votar sempre que houver situação de interesses conflitantes, por ser-lhe impossível atender simultaneamente a seu interesse particular e seu interesse como acionista.

Por outro lado, aqueles que defendem o conflito de interesses material2 fundamentam sua posição numa interpretação sistemática da Lei das S.A. e sustentam a tese de que o conflito é um fenômeno cuja verificação se dá a posteriori da manifestação do voto pelo acionista. Em outras palavras, o acionista vota na assembléia geral e, em sendo verificado o exercício do voto contrário ao interesse social, seu voto deixa de ser computado para a aprovação da respectiva deliberação. Se tal voto houver sido decisivo para a formação da maioria, então a deliberação será anulável.

Com base nos comentários acima, passamos, então, a descrever resumidamente as recentes decisões do colegiado da CVM sobre a matéria do conflito de interesses do acionista.

III. Recentes decisões da CVM

(A) Inquérito Administrativo CVM nº TA/RJ2001/497710

Neste inquérito, julgado em 19 de dezembro de 2001, a CVM analisou se a Tele Celular Sul Participações S.A. (“TCS”), controladora da CTMR Celular S/A (“CTMR”), estaria ou não proibida de votar em uma deliberação assemblear da CTMR acerca da celebração de um contrato de licenciamento de marca entre a CTMR e sua controladora indireta, a Telecom Italia Mobile (“TIM”).

Em resumo, com base no voto da Diretora relatora, Norma Jonssen Parente, prevaleceu a interpretação do conflito de interesses formal. A CVM entendeu que a TCS estaria em conflito de interesses, sendo desnecessário verificar se o seu voto foi ou não contrário ao interesse da companhia (ou seja, verificar se o contrato era ou não eqüitativo). Tal entendimento baseava-se no fato de a TCS estar, simultaneamente, em posições contratuais opostas ainda que de forma indireta, isto é: de um lado, como controladora da CTMR, e, de outro, como controlada da TIM.

Na ocasião, houve voto vencido do então Diretor da CVM, Luiz Antonio de Sampaio Campos, para quem o conflito de interesses é material, somente pode ser verificado caso a caso e de acordo com o conteúdo do voto do acionista, ou seja, depois de manifestado o voto.

(B) Inquérito Administrativo CVM nº TA/RJ2002/115313

Neste segundo caso mais recente, julgado em 6 de novembro de 2002, a CVM analisou uma situação similar à do inquérito acima, na qual Previ e Sistel, acionistas da Tele Norte Leste Participações S/A (“TNLP”), alegadamente não poderiam ter votado na assembléia geral da TNLP que aprovou a celebração de um contrato entre a Telemar (controladora da TNLP) e concessionárias controladas pela TNLP. A justificativa para o questionamento foi que Previ e Sistel, além de serem acionistas diretas da TNLP (e portanto indiretas das concessionárias), tinham participação indireta na Telemar. Assim, Previ e Sistel teriam interesse conflitante na decisão sobre a celebração do contrato.

Ao contrário da decisão do inquérito anterior, a CVM absolveu os acionistas da TNLP com base no entendimento do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos de que o conflito de interesses deve ser material e que, portanto, somente pode ser verificado depois de proferido o voto do acionista. O voto fundamentava-se inter alia (a) no princípio da presunção de boa-fé e, principalmente, (b) no fato de ser o direito ao voto o principal direito do acionista de uma sociedade por ações. Vale observar que a Diretora Norma Parente manteve o seu entendimento de que o conflito de interesse é formal.

(C) Processo nº RJ2004/549415

Este caso tratou da operação da Ambev mencionada no item 1 acima e foi analisado pelo colegiado em 14 de dezembro de 2004. O colegiado decidiu-se, por maioria, pela não ocorrência de voto em conflito de interesses, com base no entendimento de que se trataria de uma incorporação de sociedade sob controle comum, a qual é objeto de tratamento legal específico, não se sujeitando à regra do art. 115, § 1º, da Lei das S.A.

Em tal operação, a Lei das S.A. protege os minoritários de outra maneira, qual seja, por meio da garantia de uma relação equânime de substituição de ações. Isto porque a atuação do acionista controlador (seja ele direto ou indireto) e o conflito de interesses estão sempre presentes neste tipo de operação, sendo reconhecida a submissão do interesse da companhia ao interesse do grupo.

Não obstante ter entendido não ser aplicável ao caso da Ambev a regra do conflito de interesses, o Diretor relator Wladimir Castelo Branco Castro, que no caso da CTMR acompanhou o voto da relatora pela interpretação formal do conflito de interesses, desta vez fez questão de, ainda que incidentalmente, defender o entendimento de que o mesmo é material.

Por outro lado, mantendo-se fiel a seu entendimento prévio, a Diretora Norma Parente divergiu do relator em seu voto vencido. Para ela, os acionistas controladores da Ambev estariam impedidos de votar na assembléia de acionistas da Ambev que aprovou a incorporação da Labatt por estarem em situação de conflito de interesses.

Tal entendimento fundamentou-se na opinião da Diretora de que a operação não poderia ser analisada meramente como uma operação de incorporação de sociedade sob controle comum. Ao contrário, para ela o exame da operação deveria ter extrapolado para o conceito de toda a operação da Ambev: a incorporação da Labatt estaria vinculada (e até mesmo seria condição precedente) à realização da permuta de ações entre os controladores da Ambev e a Interbrew3. Nessa linha, a Diretora Norma Parente argumentou que a operação de incorporação deveria ser analisada à luz da operação de permuta de ações e que, portanto, restaria evidenciado o conflito de interesses dos controladores da Ambev.

IV. Conclusão

Tendo em vista o teor das decisões brevemente descritas acima, parece haver-se consolidado dentro da atual composição do colegiado da CVM o entendimento de que a verificação do conflito de interesses é material, ou seja, dá-se posteriormente à manifestação do voto em assembléia de acionistas. Deste modo, sendo-lhe permitido votar, a interpretação dominante é a de que não se pode presumir que o acionista irá privilegiar seu interesse em detrimento do interesse da companhia. Apenas após o voto, com base na verificação de seu conteúdo, é possível aferir se o voto foi efetivamente contrário aos interesses da companhia.

Não obstante, deve-se reconhecer que a questão está longe de ser pacificada, o que se evidencia pela recente alteração de posicionamento da CVM, em boa medida dependente da composição do Colegiado. De qualquer maneira, ainda que a inconsistência entre as decisões mencionadas não proporcione o grau de segurança jurídica desejada pelos investidores, acreditamos que esta recorrente discussão sobre o conflito de interesses vem-se aprimorando e contribuindo para o desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro.
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1Pelo conflito formal, advoga a minoria da doutrina, com destaque para Calixto SALOMÃO Filho e Modesto CARVALHOSA.

2A maior parte da doutrina parece ser a favor da interpretação do conflito material, e.g. Erasmo VALLADÃO Azevedo e Novaes França, Luiz Gastão Paes de Barros LEÃES e Trajano de MIRANDA VALVERDE.

3Com relação ao fundamento do voto da Diretora Norma Parente, vale observar que a CVM já aderiu a tal tipo de análise mais abrangente quando do exame da operação de incorporação de ações da Tele Centro Oeste Participações S.A. (“TCOC”) pela sua controladora, a Telesp Celular Participações S.A. (“TCP”). Com base no voto do então Presidente da CVM, Luiz Leonardo Cantidiano, o colegiado entendeu que a operação de incorporação de ações deveria ser analisada como o terceiro passo da operação de compra de 100% do capital da TCOC pela TCP (Processo nº 2003/12770).
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*Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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