Segunda-feira, 14 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

Algumas considerações sobre os direitos fundamentais sociais

Claudia Brum Mothé

Já se disse que os Direitos Fundamentais Sociais expressariam o ideal revolucionário francês da igualdade. Contudo, parece necessário, a fim de que se compreenda a amplitude do alcance dos Direitos Fundamentais Sociais, um exame mais detalhado das suas, digamos assim, raízes. De fato, acredita-se que essa leitura legitima a aplicação e interpretação, ainda nos dias atuais, dos Direitos Fundamentais Sociais.

quarta-feira, 28 de setembro de 2005


Algumas considerações sobre os direitos fundamentais sociais

Claudia Brum Mothé*


1. REFLEXÕES INICIAIS SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS


Já se disse que os Direitos Fundamentais Sociais expressariam o ideal revolucionário francês da igualdade. Contudo, parece necessário, a fim de que se compreenda a amplitude do alcance dos Direitos Fundamentais Sociais, um exame mais detalhado das suas, digamos assim, raízes1. De fato, acredita-se que essa leitura legitima a aplicação e interpretação, ainda nos dias atuais, dos Direitos Fundamentais Sociais.


Assim, como escreve Paulino Jacques, em sua obra “Curso de Direito Constitucional:

As raízes remotas da política de proteção social ao trabalhador vamos encontrá-las no Novo Testamento (Evangelhos, Atos dos Apóstolos, Epístolas e Apocalipse), ainda que sob forma imprecisa e meramente doutrinária. Foi, realmente, o Cristianismo o primeiro movimento universal de reconhecimento, respeito e elevação da pessoa humana. Os grandes filósofos da Igreja, como Santo Agostinho, São Basílio, Santo Ambrósio e São Tomás de Aquino, sempre pugnaram pela realização de tais princípios que o caráter dos tempos repelia. Só mais tarde, após a consolidação do Estado de direito, oriundo da grande revolução anglo-americana, foi que se criou clima favorável à política de proteção ao proletariado2.

Desse modo, o impacto da revolução industrial no âmbito dos movimentos políticos do século XVIII e ao longo do século XIX, quando o surgimento da classe operária revelou a exposição de seres humanos a situações indignas de sobrevivência, subjugados ao poderio econômico dos donos do capital, fez explodir uma enorme gama de problemas sociais ainda não vislumbrados. Esse caldeirão efervescente de interesses em conflito tornou possível a ampliação e a cristalização dessa face dos Direitos Fundamentais: os Sociais.


Como aduz Rogério Gesta Leal, nesse contexto, nova acepção tomaram os Direitos Humanos, diante das situações provocadas pela industrialização desenfreada da economia, elevando-se como exigência da grande maioria da Sociedade. A concentração de renda e dos meios de produção nas mãos de uma parcela ínfima da Sociedade revelou uma divisão de classes indisfarçável, explicitando o fato de que a maior parte dela se via alijada e desamparada por um Estado absenteísta, nos moldes da filosofia liberal clássica e do capitalismo3.


Nessa ótica, a própria situação extremamente desfavorável a que estava submetida a classe operária impeliu-a a uma tomada de consciência. Com efeito, a situação de exploração experimentada impulsionou os trabalhadores à sua união e, assim, à sua organização corporativa, clamando pelo debate a respeito da ordem econômica e social até então vigente. Desse modo, as crescentes manifestações políticas, por parte dos excluídos da ordem econômica e social da era pós revolução industrial, passaram a exigir a intervenção do Estado nessa ordem, com vias a aplacar as profundas e injustas desigualdades recorrentes. Assim é que o Estado abandonou a sua posição de neutralidade frente ao cenário político e econômico da sociedade e passou a interferir na esfera dos direitos dirigidos à proteção das garantias individuais. Nesse sentido, deve-se mencionar que alguns movimentos eclesiásticos muito contribuíram, como a Rerun Novarun, de 1891, que propôs a intervenção estatal nas questões sociais. Quanto ao tema, observa Paulino Jacques, em sua já mencionada obra, que:

Leão XIII, ao contrário, acreditava na ‘harmonia entre as classes’ como expressão social da sursum corda agostiniana e do bunum comune tomista, que lhe inspiraram a famosa Rerum Novarum (1891), onde assentou as bases do direito positivo social cristão. Enquanto a política social marxista colima a supremacia do proletariado pela eliminação da burguesia, a política social cristã tem em vista a reabilitação do proletariado pela concórdia com a burguesia, buscando o equilíbrio entre elas e, se possível, o nivelamento como classes4.

Observa-se, então, que duas doutrinas – a de Marx e a de Leão XIII -, influíram e ainda hoje influenciam, na construção política e social dos Estados que surgiram após a primeira guerra mundial, sendo de relevo notar que a Constituição Mexicana, de janeiro de 1917, a Russa, de julho de 1918 e a Alemã, de agosto de 1919, reanimadas pelo Tratado de Versalhes, constituíram os primeiros estudos políticos que estabeleceram as normas de proteção ao trabalho.


1.1. CARACTERIZAÇÃO E POSSIBILIDADES DE CONCEITUAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS


Como já se disse, o impacto da industrialização e os problemas econômicos e sociais que a partir dela surgiram, acabaram por fazer eclodir, já no decorrer do século XIX, uma série de movimentos reivindicatórios que clamavam pelo reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social. Como oportunamente observa Paulo Bonavides, estes Direitos Fundamentais, no que se distinguem dos clássicos direitos de liberdade e igualdade formal, nasceram ‘abraçados ao princípio da igualdade’, entendida esta num sentido material5.


Estes Direitos Fundamentais, portanto, caracterizam-se por outorgarem aos indivíduos direitos a prestações sociais estatais concretas, como assistência social, saúde, educação, trabalho. Ingo Wolfgang Sarlet, em sua obra “A Eficácia dos Direitos Fundamentais”, observa que tais Direitos Fundamentais Sociais não englobam apenas direitos de cunho positivo, mas também as assim denominadas ‘liberdades sociais’, do que dão conta os exemplos da liberdade de sindicalização, do direito de greve, bem como do reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito a férias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um salário mínimo, a limitação da jornada de trabalho, apenas para citar alguns dos mais representativos. Ainda segundo esse autor, a utilização da expressão ‘social’ encontra justificativa, entre outros aspectos, na circunstância de que tais direitos podem ser considerados uma densificação do princípio da justiça social, além de corresponderem a reivindicações das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operária, a título de compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder economico6.


Assim, verifica-se que no decorrer do século XX, mais especialmente após a segunda grande guerra, tais Direitos Fundamentais Sociais passaram a figurar num número significativo de constituições, além de passarem a ser objeto de diversos pactos internacionais.


Pode-se dizer, assim, que os Direitos Fundamentais Sociais significariam a concretização do ideal da igualdade, sob a forma de prestações sociais objetivas, mediante a tutela do Estado.

Tais Direitos Sociais buscariam, então, perpetrar o ideal igualdade entre os indivíduos, equilibrando, mediante a intervenção Estatal, as situações de desigualdades verificadas na sociedade, em decorrência da concentração de renda de um lado e da força do trabalho de outro.

2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS


A Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, estabelecia, em seu Título VIII – “Das disposições geraes, e garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brazileiros” – amplo rol dos Direitos Fundamentais, tais como:

princípios da igualdade e legalidade, livre manifestação de pensamento, impossibilidade de censura prévia, liberdade religiosa, liberdade de locomoção, inviolabilidade de domicílio, possibilidade de prisão somente em flagrante delito ou por ordem de autoridade competente, fiança, princípio da reserva legal e anterioridade da lei penal, independência judicial, princípio do Juiz natural, livre acesso aos cargos públicos, abolição dos açoites, da tortura, da marca de ferro quente e todas as mais penas cruéis, individualização da pena, respeito à dignidade do preso, direito de propriedade, liberdade de profissão, direito de invenção, inviolabilidade das correspondências, responsabilidade civil do Estado por ato dos funcionários públicos, direito de petição, gratuidade do ensino público primário7.

Pode-se dizer, assim, que em termos de Direitos Fundamentais Sociais, a Constituição Brasileira de 1824 pouco enunciava de maneira concreta, ou seja, pouco estabeleceu em termos de obrigatoriedade de prestação objetiva. Note-se que a referida Carta Magna enunciava o princípio da igualdade, sem, todavia, especificar os meios concretos e específicos através dos quais tal igualdade poderia ser alcançada. Do mesmo modo, o proclamado direito à liberdade de profissão pouco deixa transparecer de forma concreta, sendo que, de objetivo, em termos de Direitos Sociais, deve-se destacar o direito à gratuidade do ensino público primário.


Já a Constituição Federal Brasileira de 24 de fevereiro de 1891, ampliou o rol dos Direitos Fundamentais que a Constituição anterior enunciava e, em seu Título III, Seção II, previu a Declaração de Direitos. Nesse rol, além de reiterar os Direitos Fundamentais já declarados na Carta de 1824, a Constituição de 1891 enunciou, entre outros, os seguintes Direitos Fundamentais, em seu artigo 72:

gratuidade do casamento civil, ensino leigo, direitos de reunião e associação, ampla defesa (parágrafo 16 – Aos accusados se assegurará na lei a mais plena defesa, com todos os recursos e meios essenciaes a ella, desde a nota de culpa, entregue em vinte e quatro horas ao preso e assignada pela autoridade competente, com os nomes do accusador e das testemunhas), abolição das penas das galés e do banimento judicial, abolição da pena de morte, reservadas as disposições da legislação militar em tempo de guerra, habeas corpus, propriedade de marcas de fábrica, Instituição do Júri8.

Da Carta de 1891, também pouco se pode dizer acerca da previsão, de maneira concreta, dos Direitos Sociais. Parece merecer nota, todavia, a previsão aos direitos de reunião e associação que contribuíram, de certo modo, para a positivação dos Direitos Fundamentais Sociais. Isso porque as reuniões e as associações que passaram a ser organizadas pela classe trabalhadora, a partir da Revolução Industrial, muito contribuíram para o reconhecimento e formulação dos Direitos Sociais.


O movimento brasileiro de 1930, cabalmente inovador da nossa conjuntura político-jurídica e econômico-social, acabou abarcando princípios e normas salutares de natureza social. A Constituição brasileira de 16 de julho de 1934, manteve a tradição de prever um capítulo sobre os direitos e garantias fundamentais, mas estabeleceu ampla proteção ao trabalhador, sob fundamentos humanos. Assim, a Carta de 1934 assegurava o primado do interesse social pelo individual e promoveu o amparo da produção e o estabelecimento das condições de trabalho, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do país. Nessa linha, a Constituição de 1934 repetiu, em seu artigo 113 e seus 38 incisos, o extenso rol dos Direitos Fundamentais anteriormente declarados e acrescentou:

consagração do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada; escusa de consciência, direitos do autor na reprodução de obras literárias, artísticas e científicas; irretroatividade da lei penal; impossibilidade de prisão civil por dívidas, multas ou custas; impossibilidade de concessão de extradição de estrangeiro em virtude de crimes políticos ou de opinião e impossibilidade absoluta de extradição de brasileiro; assistência jurídica gratuita; mandado de segurança; ação popular (art. 113, inc. 38 –

Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios)9.

Ademais, como observa Paulino Jacques, a Constituição de 1934 instituiu a obrigatoriedade de:

a) salário igual para trabalho igual; b) salário mínimo em cada região do país; c) trabalho diário de oito horas; d) proibição de trabalho a menores de 14 anos, de trabalho noturno a menores de 16, e, em indústrias insalubres, a menores de 18 e a mulheres; e) repouso semanal, sem remuneração; f) férias anuais remuneradas; g) indenização por despedida injusta; h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurado a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego; i) instituição de previdência a favor da velhice, da invalidez, da maternidade, e nos casos de acidente do trabalho ou de morte; j) regulamentação do exercício de todas as profissões; k) reconhecimento das convenções coletivas de trabalho (art. 121, parágrafo 1º, alíneas a a j. Equiparou-se, para todos os efeitos, o trabalho manual ao intelectual ou técnico, bem como os profissionais respectivos, de modo a não haver distinção entre eles, em obediência ao princípio jurídico igualitário, sem que isso importasse nivelamento de valores, pois cada qual perceberia segundo o valor do seu trabalho e categoria funcional (art. 121, parágrafo 2º)10.

Outrossim, consoante Paulo Bonavides, vale notar que desde a Carta de 1934 compõem a base teórica e positiva de nossa modalidade de Estado Social, os quais, sem retrocesso, têm sido consagrados pela evolução do constitucionalismo brasileiro, durante os últimos cinqüenta anos11.


Já a Carta de 10 de novembro de 1937, além de repetir o extenso rol dos Direitos Fundamentais já consagrados pelas Constituições anteriores, trouxe como novidade extenso rol de direitos e garantias individuais, ao prever, em seu artigo 122:

impossibilidade de aplicação de penas perpétuas; maior possibilidade de aplicação da pena de morte, além dos casos militares (inc. 13, alíneas a até f); criação de um Tribunal especial com competência para o processo e julgamento dos crimes que atentarem contra a existência, a segurança e a integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular”12 e, além disso, estabeleceu: “a) o trabalho à noite, com remuneração superior (art. 137, alínea j); b) a ‘não rescisão do contrato de trabalho pela mudança de proprietário (alínea g); c) a ‘assistência prestada pelas associações de trabalhadores (alínea n)”13. Verifica-se, ainda, na Constituição de 1937, traço caraterístico dos Direitos Fundamentais Sociais, que é o da possibilidade da influência do Estado, na guarda e no emprego da economia popular.

A Constituição de 18 de setembro de 1946, além de prever um capítulo específico para os direitos e garantias individuais (Título IV, Capítulo II), estabeleceu em seu artigo 157 diversos direitos sociais relativos aos trabalhadores seguindo, assim, uma tendência da época. Ademais, essa Carta previu títulos especiais para a proteção à família, educação e cultura (Título VI). Nessa linha, pode-se ressaltar as seguintes disposições da Constituição de 1946, na área dos Direitos Fundamentais:

A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade; a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual; para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder; contraditório; sigilo das votações, plenitude de defesa e soberania dos veredictos do Tribunal do Júri; reserva legal em relação a tributos; direito de certidão14 .

Além disso, a Carta de 1946 acrescentou: “a) a participação do trabalhador nos lucros da empresa; b) repouso semanal remunerado; c) estabilidade ao trabalhador rural; d) assistência aos desempregados”15 . Verifica-se, assim, que a Carta de 1946, seguindo a tendência do pós-guerra do século XX, previu, de maneira importante, os Direitos Fundamentais Sociais, ao estabelecer, em seu artigo 157, diversos direitos sociais relativos aos trabalhadores.


A Constituição de 24 de Janeiro de 1967, por seu turno, previu um capítulo de direitos e garantias individuais e um artigo, o 158, estabelecendo os direitos sociais aos trabalhadores, com vistas à melhoria da sua condição social. Como inovações introduzidas pela Carta de 1967, em relação aos Direitos Fundamentais, pode-se mencionar:

sigilo das comunicações telefônicas e telegráficas; respeito à integridade física e moral do detento e do presidiário; previsão de competência mínima para o Tribunal do Júri (crimes dolosos contra a vida); previsão de regulamentação da sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil pela lei brasileira, em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que lhes seja mais favorável a lei nacional do de cujus16 .

A Constituição de 1967 acrescentou, ainda, o seguinte:

a)salário-família aos dependentes do trabalhador... b) participação do trabalhador também na gestão da empresa... c) o ‘fundo de garantia do trabalhador’, ao lado da ‘estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido... d) colônias de férias e clínicas de repouso, recuperação e convalescença, mantidas pela União... e) aposentadoria para a mulher, ‘aos trinta anos de trabalho, com salário integral’... 17.

No que tange à Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, em que pese tenha introduzido profundas alterações na Constituição de 1967, inclusive em relação à possibilidade de excepcionais restrições aos direitos e garantias individuais, não chegou a apresentar alterações radicais, em termos formais, no que diz respeito ao elenco dos Direitos Fundamentais, cabendo mencionar, apenas, uma alteração em relação ao seguro contra acidentes do trabalho, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado.


De outro lado, a Constituição Federal atual, de 05 de outubro de 1988, apresentou, em seu Título II, amplo rol dos Direitos e Garantias Fundamentais, subdivididos em cinco capítulos, a saber: os direitos individuais e coletivos, que corresponderiam àqueles direitos relacionados ao conceito de pessoa humana, como a vida, a honra, a dignidade e a liberdade; os direitos sociais, que seriam aqueles direitos consubstanciados em liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito e que teriam por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concecussão da igualdade social; os direitos de nacionalidade, que exprimiriam os direitos oriundos do vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um Estado; os direitos políticos, que seriam os direitos de cidadania; e os direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos.


3. UMA POSSIBILIDADE DE CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988


José Afonso da Silva, em sua obra “Curso de Direito Constitucional Positivo”, define:

Podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se conexionam com o direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que por sua vez, porporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade18.

Pode-se dizer, assim, que os Direitos Sociais nasceram do anseio da consecução do ideal de igualdade, exprimido desde a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Tais Direitos devem, nessa linha, prever prestações para que os homens, sendo todos livres, tenham iguais condições materiais de sobrevivência, ou, ao menos, o mesmo direito ao acesso a essas condições igualitárias e equilibradas de vida. Sob essa ótica, ousa-se afirmar que, expressar os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição Federal, deve importar no direito ao exercício pleno dos mesmos e, conseqüentemente, de se exigir do Estado tais prestações.

Assim é que a Carta Magna de 1988 prevê, expressamente, os Direitos Fundamentais Sociais. O artigo 6º da Constituição Federal de 1988, estabelece que: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (redação dada pela EC 26/00)”; em seguida, os artigos 7º até 11 indicam os direitos dos trabalhadores, classificando-os como Direitos Sociais, sendo eles, em apertada síntese: o direito à livre associação profissional ou sindical; o direito de greve; o direito à participação dos trabalhadores nos colegiados de orgãos públicos relativos aos seus interesses profissionais; e o direito à eleição de representante de empregados nas empresas.


Nessa ordem de idéias, observa-se, consoante José Afonso da Silva, que a ordem social, como a ordem econômica, adquiriu dimensão jurídica a partir do momento em que as constituições passaram a discipliná-la sistematicamente, o que teve início com a Constituição mexicana de 1917, e que, no Brasil, a primeira Constituição a inscrever um título sobre a ordem econômica e social foi a de 1934, sob a influência da Constituição alemã de Weimar, o que continuou nas constituições posteriores. Ainda de acordo com o mencionado autor, os direitos sociais, nessas constituições, saíram do capítulo da ordem social, que sempre estivera misturada com a ordem econômica, enquanto que a Constituição de 1988 trouxe um capítulo próprio dos direitos sociais (cap. II do tít. II) e, bem distanciado deste, um título especial sobre a ordem social (tít. VIII)19.


Como se vê, ainda que os Direitos Fundamentais Sociais consubstanciem-se em conteúdo da Ordem Social, deve-se notar que a Carta de 1988 apresenta um capítulo específico sobre os mesmos (cap. II do tít. II).


4. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988


Observa-se que os Direitos Sociais previstos no artigo 6º da Constituição Federal de 198820 , seriam os seguintes: os Direitos Sociais à educação, à saúde, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados.


Por outro lado, os Direitos Fundamentais Sociais também podem ser classificados como sendo de natureza laboral, ou seja, aqueles a que o homem teria o direito de usufruir, mas que dependeriam de uma relação prestacional de sua parte, qual seja, a relação de trabalho.


Nessa linha de raciocínio, pode-se dizer que os Direitos Fundamentais Sociais de natureza laboral seriam aqueles Direitos Fundamentais Sociais, declarados em nossa Carta Magna, que seriam devidos ao homem que produz, sendo a produção ai compreendida como a decorrente do contrato de trabalho, do vínculo de emprego.


Nesse ponto, faz-se necessário esclarecer que o contrato de trabalho, o vínculo de emprego, a que aqui se alude, caracteriza-se pelo labor do trabalhador de forma subordinada, continuada, onerosa, consensual e dependente economicamente do empregador, como define Octavio Bueno Magano, ao esclarecer que o mesmo se caracteriza como bilateral ou sinalagmático porque implica prestações obrigacionais recíprocas, ou seja, a obrigação do trabalhador de prestar serviços e a do empregador, de lhe pagar remuneração. Caracteriza-se, ainda, como oneroso, porque impõe sacrifícios a ambas as partes, e caracteriza-se como comutativo, porque a estimativa da prestação a ser recebida por qualquer das partes pode ser efetuada no ato mesmo em que o contrato se aperfeiçoa. Caracteriza-se, também, como consensual e não real, porque se aperfeiçoa com a mera manifestação de vontade das partes, não dependendo da entrega de nenhuma coisa e ainda não solene, porque não depende da observância de forma especial. Caracteriza-se como de execução continuada e não como contrato instantâneo porque não se exaure com o cumprimento de uma única prestação21.


Desse modo, tem-se que os Direitos Sociais de caráter laboral, são aqueles a que faz jus o homem em decorrência da prestação do trabalho subordinado, com vínculo de emprego, enunciados nos artigos 7º até 11 da Constituição Federal Brasileira de 1988.Nada obstante, deve-se aqui mencionar a crítica existente acerca da inclusão, no texto constitucional, do amplo rol desses Direitos Sociais, por se entender que tratam-se de matéria estranha à Lei Maior.Nesse sentido, Áurea Pimentel Pereira, em sua obra Estudos Constitucionais alude à impropriedade da inclusão, no texto constitucional, de matéria a ele absolutamente estranha, a lembrar que o detalhismo e o casuísmo em normas da Carta Política de 1988 por vezes deixam transparecer a intenção do constituinte de retirar do legislador ordinário qualquer opção de maior significação22.

Assim, ainda que se questione o acerto da inclusão ou não dos direitos sociais no conceito de direitos fundamentais, no nosso entender, por se tratarem de direitos intimamente relacionados com a dignidade da pessoa humana devem ser tratados como direitos humanos, merecedores de toda a atenção por parte da sociedade.


5. O CAPUT DO ARTIGO 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL


Enuncia o caput do artigo 7º da atual Constituição Federal Brasileira os direitos mínimos garantidos aos trabalhadores brasileiros, aqui compreendidos aqueles que trabalham com vínculo empregatício, sejam eles trabalhadores urbanos ou rurais. Quanto a esse aspecto, nota Celso Ribeiro Bastos que a expressão “trabalhador” é bastante ampla e imprecisa e que, numa acepção lata, são trabalhadores todos aqueles que se dedicam a uma atividade voltada a suprir uma carência humana.

Contudo, observa o referido autor que não é num sentido tão amplo que o vocábulo aparece na Constituição e que o trabalhador deve ser compreendido como o empregado, vale dizer, aquele que vende o seu trabalho a outrem, sob uma condição de subordinação, como definido pelo artigo 3º. da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”23.


Observa, ainda, Eugenio Haddock Lobo que o legislador constituinte deu um grande passo à frente acabando, de uma vez por todas, com o tratamento legal discriminatório relativamente ao homem do campo sob o sediço e falso fundamento de que a relação de emprego ou de trabalho rural não possibilita a extensão dos direitos já deferidos aos trabalhadores da cidade em razão das circunstâncias próprias à economia rural24.


O dispositivo constitucional em comento alude, assim, que os direitos garantidos aos trabalhadores empregados, ou seja, aqueles que trabalham com o vínculo de subordinação, são os minimamente garantidos, tendo em vista que os trabalhadores a que se dirigem podem usufruir de outros direitos, que visem a melhoria da sua condição social. Reza o caput do artigo 7º da Carta Magna: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (omissis)”. Pode-se dizer, então, que a Constituição não esgota o elenco de direitos assegurados aos trabalhadores, posto que outros lhes poderão ser garantidos através da legislação ordinária, por convenções coletivas de trabalho, por decisões da Justiça do Trabalho, por disposições internas das empresas e até mesmo pelo hábito ou costume. Isso tudo porque o sentido da norma constitucional é o de buscar a melhoria da condição social do trabalhador. Assim, tudo o quanto for feito e disposto, no sentido de melhorar a condição social do trabalhador, ser-lhe-á garantido25.

Verifica-se, assim, que os Direitos Fundamentais Sociais de natureza laboral, fruto, como visto, da luta de classes que eclodiu após a Revolução Industrial, têm o propósito de melhorar a condição social do homem trabalhador, posto que tais direitos se dirigem a esse homem, frente ao capital, pertencente, é claro, a outros homens. Evidencia-se, assim, sob essa ótica, o ideal de igualdade, inspirador de tal geração de Direitos Fundamentais.


6. CONSIDERAÇÕES FINAIS


Por tudo o que até aqui foi dito, desde os aspectos relativos ao nascimento dos Direitos Fundamentais Sociais, até a sua inserção na atual Constituição Federal Brasileira, parece inevitável estabelecer algumas conclusões.


Nessa linha, tem-se como inequívoco o fato de que o amplo rol dos Direitos Sociais, inseridos em nossa atual Carta Magna, estão longe de se tornar uma realidade concreta, para a grande maioria da nossa população.


Nesse sentido, observa-se que na atualidade, o desemprego, seguido de suas nefastas conseqüências, ameaça tornar o planeta terra lugar indigno. A competição, inerente à nova e atual globalização, não se sensibiliza, muito menos se compadece, com a noção, ainda que perene, da dignidade humana. Ao contrário, a noção de dignidade humana parece ser esquecida, pois é justamente nos lugares em que a indigência econômica oferece a menor proteção à dignidade que se instalam as fábricas e oficinas de fazer dinheiro e poder, não com o intuito de redimir, mas o perpetuar as condições indignas.


Talvez derive daí a distância constatada no presente estudo, entre o que estabelece a nossa Constituição Federal, em termos de garantias dos Direitos Fundamentais Sociais, e o que se vê na realidade. De fato, entre muitos dos dispositivos da Lei Maior aqui examinados, pode-se rememorar o do inciso IV do artigo 7º., que estabelece que o salário mínimo deve ser capaz de atender às necessidades básicas vitais do trabalhador e da sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, enquanto que a realidade nos mostra um salário mínimo que, nem de longe, atende a essas necessidades.


Sob essa ótica, pode-se dizer, então, que a sociedade brasileira encontra-se frente a um paradoxo, no que diz respeito aos Direitos Fundamentais Sociais, pois apesar de toda uma evolução histórica, que teria desaguado na festejada Declaração dos Direitos do Homem, e em todo um conjunto de positivação de tais Direitos Fundamentais, especialmente em nossas Constituições e, com ênfase na Constituição de 1988, a nossa sociedade estaria ao desamparo, frente a grande parte desses Direitos Sociais.Restaria, assim, inócua, toda a disciplina concernente aos Direitos Fundamentais Sociais existente na atual Carta Magna Brasileira, em face dos avanços e da avidez da economia globalizada. De fato, deve-se reconhecer que muitos aspectos relativos aos Direitos Fundamentais Sociais que se encontram positivados em nossa Carta Magna, simplesmente, não refletem a realidade...


Sob essa ótica, deve-se insistir que ainda que os Direitos Sociais de caráter laboral, sejam aqueles a que faz jus o homem em decorrência da prestação do trabalho subordinado, com vínculo de emprego, enunciados nos artigos 7º até 11 da Constituição Federal Brasileira de 1988, e que não constituam, especificamente, Direitos Fundamentais, cabe aqui mencionar que a inclusão, no texto constitucional, desse amplo rol desses Direitos Sociais justifica-se, no nosso entender, por se tratarem de direitos intimamente relacionados com a dignidade da pessoa humana, merecedores de toda a atenção por parte da sociedade e, portanto, da singela análise realizada no presente trabalho.


Desse modo, a pergunta que instiga, então, parece inevitável: o que se pode fazer frente a realidade ora constatada? Por que o que está escrito em nossa Lei Maior de 1988 e que representa, em última análise, muito dos anseios da nossa sociedade, acaba sem efeito na realidade?


Com efeito, verifica-se que a idéia de globalização briga com a de dignidade, pois a competição não se estabelece apenas entre os donos do dinheiro. Na verdade, essa competição se irradia e se propaga, também, entre aqueles que dependem dos donos do dinheiro. Digam as filas, enormes, de candidatos às vagas que parece a cada dia rarearem. Diga a disputa travada pelos concorrentes. Confirmam o estresse, os problemas psicológicos, morais, de outras ordens, que mantém acesos e tensos os ânimos conflitantes, ao menos, no desenvolvimento da atividade econômica. Infelizmente, deve-se reconhecer que muitas vezes o mercado, a economia, a necessidade de produção e de produtividade parece não conhecer a dignidade humana e, quando a reconhece, é como atrapalho aos seus desígnios.

Quando os homens se unem, geralmente é por interesse do mercado, ou por um mínimo de pudor ou remorso, para enviar alimentos, remédios e cobertores a vítimas de flagelos, num suspiro de assistencialismo que por vezes pode ferir a dignidade de um ser-humano e que poderia não ser tão necessária, se outro tipo de ajuda tivesse sido, antes, fraternalmente dispensada.


A humanidade, de fato, atualmente, encontra-se frente a abismos de desigualdades. A economia mundial se comunica, sem que as riquezas decorrentes também o façam. O trabalho do homem, que representa importante aspecto da sua dignidade, é por muitas vezes insuficientemente remunerado. Em nosso país, por exemplo, a despeito do que enuncia o inciso IV do Artigo 7º da Constituição Federal, é inegável que o salário mínimo em vigor não atende às necessidades do trabalhador e, muito menos, às da sua família. Por outro lado, deve-se admitir que quem está a empregar aquela mão-de-obra, pessimamente remunerada, em geral, tem muito bem satisfeitas as suas necessidades.Assim, pode-se imaginar que se esse amplo rol de Direitos Sociais não estivesse inserido em nossa Constituição Federal atual, as violações poderiam ser muito maiores e piores.


De fato, os Direitos Sociais, embora positivados em nossa Lei Maior, não alcançam total eficácia. Verifica-se, então, que a nossa Carta Magna de 1988 encerra importante rol de promessas não cumpridas, como assevera Carlos Roberto Siqueira Castro, ao observar que o cotejo entre algumas estatísticas sócio-econômicas e variadas normas constitucionais dão bem a medida da distância entre o projeto transformador da Constituição e a resistência inercial dos costumes políticos e sociais fincados nos privilégios castiços de uma minoria e no sistema hegemônico de atuação do poder26.


De fato, verifica-se, na atualidade nacional, a existência de um enorme abismo, entre o disposto em nossa Lei Maior em termos dos Direitos Sociais, que enuncia de forma bastante clara as diferenças existentes entre muitas das mais legítimas e louváveis aspirações da humanidade e o que existe na realidade. Muito desse abismo, crê-se, decorre do avanço desenfreado da economia globalizada, que muitas vezes põe em choque os valores da dignidade humana frente às necessidades da poderosa pressão pela produção e pela obtenção dos resultados positivos financeiros, que vai concentrar-se nas mãos de poucos. Acresce-se a esse fato um dado de vertente filosófica, no qual se observa uma resistência à melhor divisão e repartição dos ganhos do capital entre a massa operária, especialmente em se tratando de profissionais de precária formação intelectual que, ao final das contas, formam a maioria da massa trabalhadora.


Falta, então, em nossa sociedade, a efetivação, a aplicação, na prática, das normas constitucionais de que já dispomos no campo social. Essa efetividade, acredita-se, depende, em grande parte, da vontade política dos nossos governantes. Nessa linha, Carlos Roberto Siqueira Castro reconhece que a Constituição define princípios, organiza metas e distribui tarefas, que a instituição estatal deve pôr em execução junto ao tecido social, como condição de realização da democracia27.


Sob essa ótica, de nada adianta ter-se o amplo rol de Direitos Sociais destacados em nossa Lei Maior, se falta a vontade política necessária à efetivação dos mesmos. Nessa linha, não parece justo dizer que nos falta uma legislação que pugne pela melhor distribuição da riqueza nacional e que impeça as violações verificadas em relação aos Direitos Fundamentais do homem, especialmente aqueles de caráter Social, que foram objeto do presente estudo. Na realidade, as disposições legais já existem e somente não são integralmente aplicadas.


Nessa ordem de idéias, constitui até mesmo objeto de temor indagar-se ou discutir-se acerca da flexibilização dos Direitos Fundamentais Sociais de natureza laboral, sob a ótica da supressão ou da redução de tais direitos. Com efeito, uma possível política neoliberal que atingisse o direito do trabalho somente viria a contribuir para elevar os níveis do desemprego e para reduzir os valores remuneratórios da mão-de-obra, o que, em última análise, viria a se voltar contra o próprio Estado, pois uma remuneração insuficiente, ou inexistente, reduz o consumo interno, do mesmo modo que a ausência de tributação sobre o emprego diminui a receita interna estatal.


Tem-se, então, que os Direitos Fundamentais Sociais, nascidos a partir da Revolução Industrial do século XVIII, frente ao maquinismo e as novas técnicas de produção, que ocasionavam condições sub-humanas de trabalho, com salários aviltantes, jornadas extenuantes, ambientes nocivos e perigosos, encontra-se, na atualidade, ao menos em nosso país, frente a um novo desafio. Essa situação vislumbra-se, sobremaneira, da verificação do descompasso existente entre o que consta expressamente em nossa Carta Magna, em termos de Direitos Sociais, e o que vemos em nossa realidade: desemprego, analfabetismo, favelas, miséria e jovens optando pela marginalidade como alternativa para obtenção de renda e de uma forma, embora escusa e censurável, de ascensão social.


Esse contexto da crise atualmente verificada no campo dos Direitos Sociais, como visto, pode ser parcialmente explicado como decorrente da revolução tecnológica e da globalização28.


Pode-se descortinar, ai, o impasse com que nos defrontamos: do nascimento dos Direitos Sociais com a Revolução Industrial, à Revolução Tecnológica e à Globalização, vive-se uma crise social e econômica, a nível nacional e até mesmo internacional, fortemente impulsionada pela crise no emprego. Nessa linha, pode-se vislumbrar que os Direitos Sociais erigidos a partir da Revolução Industrial, devem merecer algum tipo de adaptação, frente à Revolução Tecnológica e à Globalização. Esse tipo de adaptação, acredita-se, deve passar, obrigatoriamente, a uma nova inspiração em termos de aplicação dos Direitos Sociais às regras de natureza internacional, sempre buscando a valorização da dignidade humana e dos princípios de solidariedade e de preservação da humanidade e, ao nível nacional, pela vontade política do nosso Estado, que deve, efetivamente, fomentar e fornecer melhores condições do acesso à educação para a população. Com efeito, somente mediante melhores níveis de educação e de informação, a população brasileira terá melhores condições de enfrentamento e de discussão acerca da efetividade e da aplicação dos Direitos Sociais, inclusive mediante o fortalecimento de sindicatos que sejam verdadeiramente legítimos. Do mesmo modo, somente através de um processo educativo, impulsionado por uma legítima vontade política e de toda a sociedade, poderá se alterar um aspecto que pode ser considerado cultural, existente em nosso país, que resiste à idéia da justa, ou ao menos não tal desigual, distribuição da riqueza. De todo modo, o caminho para a redução do abismo em que se depara o Brasil na atualidade, parece ser de longo prazo.

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1“A Teoria dos Direitos Fundamentais vem se desenvolvendo extraordinariamente nos últimos anos, a coincidir com o crescimento do interesse universal pelos Direitos Humanos e com o resgate do tema pela Filosofia do Direito, pelo Direito Constitucional e pelo Direito Internacional. A definição e o conceito de Direitos Fundamentais, a sua construção e interpretação e a sua fundamentação ética oferecem novas perspectivas para o estudo da matéria. Há, entretanto, alguns déficits teóricos, máxime na zona de transição da temática dos direitos fundamentais para a dos direitos sociais, que é a projeção para o direito positivo da tensão entre os valores da liberdade e da justiça social, bem como na questão do universalismo dos direitos humanos, com sua problemática contrastante com a do particularismo e do nacionalismo.” Celso Albuquerque Mello... Org.: Ricardo Lobo Torres, Teoria dos Direitos Fundamentais, 2ª. Edição, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 243.

2Jacques, Paulino, Curso de Direito Constitucional, 9ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 483.

3Leal, Rogério Gesta. Perspectivas hermenêuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil, 1ª edição, Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2000, p.39.

4Jacques, Paulino, Curso de Direito Constitucional, 9ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 483.

5Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais, 1ª edição, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001, p. 51.

6Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais, 1ª edição, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001, p. 52.

7Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 5a edição, São Paulo, Atlas, 2003, p. 32.

8Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 5a edição, São Paulo, Atlas, 2003, p. 32

9Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 5a edição, São Paulo, Atlas, 2003, p. 33

10Jacques, Paulino, Curso de Direito Constitucional, 9ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 483.

11Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª edição, São Paulo, Malheiros, 2001, p.530.

12Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 5a edição, São Paulo, Atlas, 2003, p. 33.

13Jacques, Paulino, Curso de Direito Constitucional, 9ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 486.

14Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 5a edição, São Paulo, Atlas, 2003, p. 33.

15Jacques, Paulino, Curso de Direito Constitucional, 9ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 487.

16Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 5a edição, São Paulo, Atlas, 2003, p. 34.

17Jacques, Paulino, Curso de Direito Constitucional, 9ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 487.

18Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª edição, São Paulo,

19Malheiros, 1993, p.258

20Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª edição, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 257.

21Magano, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 2ª edição, São Paulo, LTR, 1986, p. 24.

22Pereira, Áurea Pimentel. Estudos Constitucionais, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 27.

23Bastos, Celso Ribeiro. Martins, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 2ª. Edição. São Paulo, Editora Saraiva, 2001, p. 431-432.

24Lobo, Eugenio Roberto Haddock. Comentários à Constituição Federal. 1a edição, Rio de Janeiro, Edições Trabalhistas, 1989, p. 155

25“A outra afirmação contida no enunciado do caput do artigo sob comentário, é de que a proteção deferida ao trabalhador pelo texto constitucional, não esgota o elenco de direitos a lhe ser assegurado, que poderá ser elastecido pelo legislador ordinário ou por convenções coletivas de trabalho, por decisões de justiça especializada com seu poder normativo ou, mesmo, por disposições internas das empresas. A ressalva já estava contida na Carta outorgada, como já vem da Constituição de 1946. Ela é indispensável, no entanto, não apenas para evitar o estreitamento exegético, mas com nítido propósito programático, como se ali se contivesse o propósito admitido de que se venha a Ter uma sociedade cada vez mais imbuída do sentido social e na qual os cidadãos estarão protegidos contra a ganância e a prepotência e o trabalho, a que todos aderem por ser faor de progresso comum, não estivesse vinculado a subordinações hierárquicas desapegadas da idéia de solidariedade social e da dignidade humana”. Idem p. 157.

26“As conclusões do Censo 2000, elaborado e divulgado pelo IBGE em maio de 2002, demonstram o resultado da aplicação do chamado índice de Gini, que vem a ser o indicador mais utilizado para medir a concentração de renda nos diversos países. Em que pese haver se verificado discreta melhoria no período de 1993 a 1999, é certo que o Brasil continua no grupo dos cinco países com a maior concentração de renda do planeta... Além disso, segundo dados oficiais do IBGE e os resultados da pesquisa da socióloga NEUMA AGUIAR, diretora de pesquisa do Instituto Universitário de Pesquisa do Rio de Janeiro (IUPERJ), constante da obra Rio de Janeiro Plural – um guia para políticas sociais por gênero e raça, os homens brancos ocupam as melhores profissões no mercado de trabalho, principalmente nas profissões liberais de escolaridade superior: entre os engenheiros, por exemplo, as mulheres representam somente 6% e os negros 8%, na profissão de advogado, as mulheres são 33% e os negros 14%; e entre os professores de nível universitário a grande predominância é do seguimento branco da população (93%). Por todos esses fatos de extrema gravidade para a política constitucional dos direitos humanos, a Organização Internacional do Trabalho – OIT, em sua reunião anual realizada em Genebra em junho de 1994, denunciou o nosso País como violador de 14 Convenções Internacionais do Trabalho. Dentre outras acusações, encontram-se a prática de trabalho escravo (em que crianças e adultos são forçados a trabalhar de graça para pagar supostas dúvidas forjadas pelo empregador), exigência de esterilização da mulher trabalhadora como requisito de admissão imposto por muitas grandes indústrias, discriminação qualitativa e salarial do trabalho do negro e da mulher, falta de higiene e de condições de segurança ambiental e, ainda, a ineficiência da fiscalização do trabalho pelas autoridades públicas”.Castro, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais. 1ª edição, Rio de Janeiro, 2003, p. 274 – 277.

27Castro, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais. 1ª edição, Rio de Janeiro, 2003, p. 284.

28“A utilização da mão-de-obra nas indústrias geradoras da legislação trabalhista teve ampla expansão até 1960, quando começou a esgotar a oferta e veio a crise de preços do petróleo, iniciada em 73, quando criada a OPEP. Ela acelerou a busca por meios mais baratos e eficientes de produção e comunicação, que terminou levando, nos anos 90, à revolução científico-tecnológica, decorrente do advento e popularização do chip. Essa revolução tornou possível a conexão entre lugares distantes, impulsionando as telecomunicações; o deslocamento rápido e barato de mercadorias, capitais e serviços; e a automatização nas indústrias. A informática e a robótica transformaram completamente as relações sociais. O mundo está (cada vez) menos dependente do trabalho humano. E do emprego, em sua atual concepção... A Revolução Tecnológica, associada ao término da Guerra Fria e distensão dos blocos comunista e capitalista, impulsionou a globalização, ou produção mundializada. Ela reduz custos, porque permite a utilização da matéria-prima mais barata que existir, da mão-de-obra mais barata que existir e dos maiores incentivos fiscais que existirem no globo terrestre. Mas é perversa, porque esse modo de produção integrada não leva em conta as diferenças e dificuldades culturais, econômicas e sociais entre os países produtores, acentuando os efeitos do desemprego, da exclusão de amplos setores sociais da economia formal e aumentando a desigualdade social... O mundo tem, atualmente, 900 milhões de desempregados ou subempregados, com redução entre 25% e 35% da força de trabalho (JOSE PASTORE, in A Agonia do Emprego, LTr, 1997, p. 15 –16). Não há dúvida de que o desemprego termina por levar ao dumping social (aceitação do trabalho abaixo do preço real), ao trabalho informal e ao trabalho ilítico”. Revista EMATRA/RJ – Escola da Magistratura do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, ano 2, n. 3, 2001, p. 110 – 113.

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*Advogada do escritório
Siqueira Castro Advogados










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