Segunda-feira, 15 de julho de 2019

ISSN 1983-392X

O Supremo e a Cidadania

Alfredo Attié Jr.

Para iniciar uma mudança profunda na configuração do Poder Judiciário, o Presidente da República deverá vencer alguns desafios e ter responsabilidade.

sexta-feira, 25 de abril de 2003

O Supremo e a Cidadania

Alfredo Attié Jr. *

1) Cidadania e STF (II)

Mal finalizava a escrita dessa continuação da primeira provocação democrática que dirigi ao desenho do Judiciário, e me deparei com duas manifestações importantes de duas figuras de intelectuais exemplares de nosso País. Aqui vão, à guisa de epígrafe às propostas que vou apresentar: "o presidente Luiz Inácio Lula da Silva deverá ter em mente que a nomeação de um ministro do Supremo, irremovível e vitalício, poderá ser a marca mais permanente de sua Presidência. E sua responsabilidade é maior do que a de qualquer de seus antecessores, uma vez que nenhum se viu antes diante da responsabilidade de nomear, praticamente juntos, três ministros da mais Alta Corte do Brasil", aconselhou, com sabedoria, em artigo no Jornal do Brasil, a brilhante historiadora do STF, Leda Boechat Rodrigues. Mas sobretudo, do alto de sua autoridade de maior jurista brasileiro da atualidade, o professor Fabio Comparato, em entrevista a Caros Amigos, explicitou um desafio ao Presidente da República, que se encaixa bem no espírito da análise que aqui venho desenhando. Assim: "tradicionalmente, o Judiciário sempre foi submetido à influência determinante do Poder Executivo, e é o que ocorre com o maior tribunal do país, que é o Supremo Tribunal Federal ... Entendo que o presidente da República não tem legitimidade mais para nomear discricionariamente ministros do STF. É sabido que os ministros nomeados por um presidente são considerados ‘a bancada do presidente’. O Lula tomaria uma medida de grande relevância política e de grande repercussão nacional e sobretudo falaria muito a esse inconsciente dos setores jurídicos do país, se declarasse: ‘- Eu não me acho legitimado a nomear quem eu quiser para o STF sem ouvir a sociedade e os seus órgãos representativos’ ... Ele não precisaria mudar a Constituição, mas já iniciaria a mudança da Constituição, e esses ministros ... teriam uma autoridade moral extraordinária ... O Judiciário começa a declinar a partir do momento em que o povo já não acredita mais na sua idoneidade, na independência do Juiz".

Na verdade, temos aqui dois desafios. Um à responsabilidade do Presidente da República, o Poder Executivo. Iniciar uma mudança profunda na configuração do Poder Judiciário, por um simples gesto – que falará com certeza a cada cidadão, que verá nele a confirmação do que, no mais íntimo de si mesmo já sabe: o poder de julgar é o mais importante dos poderes humanos e deve ser exercido por quem se tenha legitimado, na experiência séria da vida, a exercê-lo. Ou, como dizia Montesquieu, o poder mais terrível entre os homens...

O outro desafio, quiçá um emprazamento, foi lançado pelo próprio Presidente ao Poder Judiciário. Disse ele de uma caixa preta a ser aberta e da necessidade do controle externo. Acho que os profissionais do direito que responderam, despacharam logo, em defesa do que entendem ser o próprio Poder da comunidade dos juristas, não entenderam corretamente o teor da manifestação presidencial. Seus termos fortes foram, acredito, abertura e controle, dito externo. Abrir-se o Poder Judiciário não significa apenas, no cada vez mais empobrecido jargão processualista, dar acesso à justiça, no sentido de conceder (vejam bem, permitir, autorizar, conceder – há algo de mais autoritário do que isto?) que o maior número de pessoas possa ingressar com ações, dirigir reclamos ao Judiciário. Mas sobretudo reconfigurar a estrutura desse Poder, estabelecendo mecanismos eficazes de participação democrática no exercício de sua atividade e – sublinho – na escolha e na administração de seus fins. E quando se diz controle, interpreto, está-se a exigir a necessidade – imprescindível num regime republicano e democrático – de se legitimar um poder – e o Poder Judiciário é exatamente o titular daquilo que venho chamando há bom tempo de poder de controle, em contraposição ao poder de governo, os dois pólos da bipartição de poderes que enxergo na contemporaneidade1.

Poder de governo corresponde ao princípio do Estado de Direito, enquanto o Poder de Controle corresponderia ao princípio democrático, no balanço da tensão entre essas duas possibilidades do Estado contemporâneo, duas paixões: de obediência e de segurança, ou, como desejaria meu eterno Mestre, o barão de La Brède2, ao distinguir "as leis que formam a liberdade política em sua relação com a constituição daquelas que a formam em sua relação com o cidadão": a liberdade política em relação à constituição ("numa sociedade onde existem leis, a liberdade só pode consistir em poder fazer o que se deve querer e em não ser forçado a fazer o que não se tem o direito de querer ... a liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem") e a liberdade política em relação com o cidadão ("consiste na segurança ou na opinião que se tem de sua segurança"). Em ambas está em jogo a liberdade, como fim, por meio da submissão às leis, no princípio do Estado de Direito, e da ausência de temor nas relações públicas e privadas("esta segurança nunca é mais atacada do que nas acusações públicas ou privadas"), no princípio da Democracia.

Mas sobretudo, assim encaminho minha reflexão, dois poderes antagônicos O poder de governo tende à concentração, enquanto o poder de controle, à dispersão, pois a ação de governo se individualiza e tende a lesar, a causar injuries. Enquanto a ação de controle postula resistir ao avanço desmesurado da pretensão de decidir por todos, numa, hoje mais do que suspeita, representação perfeita dos súditos, hoje cidadãos. O governo quer a decisão, enquanto o controle deseja a participação, discutir a multiplicidade de opções e condições, por entre a pluralidade de caracteres dos que compõem a sociedade política, para associar a deliberação ao que é e pretende ser a sociedade. E este embate é extremamente difícil de entender e um ideal complicado de perseguir num País como o nosso, pois a participação pressupõe o engajamento de um número exagerado de excluídos por uma tradição oligárquica das mais terríveis na história da humanidade. E esse caráter de oligarquia está em todos os lugares do Estado, que precisa livrar-se dele e de sua tentação a todo instante, com firmeza e perseverança, como na definição estóica de justiça.

O Poder Judiciário é ou, mais precisamente, precisa se tornar o lugar privilegiado do exercício desse desejo de participação, do poder de controle. Quem o exerce é a sociedade e nenhum órgão ou função em especial, sequer com monopólio de representação.

O exercício do Governo é deferido pela sociedade ao Estado, por meio da representação política e suas formas de legitimação. No seu interior há checks ans balances, que servem a engenhar os mecanismos de conformação da vontade da pluralidade de interesses representados, bem como a modular o conflito de legitimidades (e de vaidades), decorrentes do resultado do sistema eleitoral, das várias votações. É exercido, pois, em parte pelo que ainda chamamos de Poder Executivo (cuja iniciativa é predominante, pela natureza decisória própria das ações de Governo) e em parte pelo que insistimos em denominar Poder Legislativo (o Poder de Governo também envolve fazer leis). Mas sobretudo acima dessa ultrapassada bipartição, está a capacidade (que eu traduziria ao francês por puissance, assim carinhosamente começando – como postulo há tanto tempo – a inverter o caminho da docência de nós outros brasileiros e latino-americanos ao continente europeu) de Planejamento3.

Já o Controle, nesta configuração que estabeleço, é por natureza social e deve ter a conformação estrutural de exterioridade em relação ao Governo e aos órgãos que o exercem. Em parte é desempenhado pelo velho Legislativo, mas, em última instância, quem o desempenha é o Judiciário.

Em próximo artigo prossigo a análise dessa minha insistentemente trabalhada análise-proposta de tópica dos poderes.

Para a finalidade do presente artigo, todavia, é preciso explicitar que, na República moderna, fundada entre 1776 e 1787 pelos fathers da democracia dos americanos do norte, vingou a idéia de que o Poder Judiciário faria parte do Poder de Governo, compondo a sua estrutura interna, num sistema interno de fiscalização. A Suprema Corte norte-americana, em verdade, não exerce o controle pelo cidadãos, muito menos um verdadeiro Poder de Controle, dentro do sistema que estabeleci. O que ela faz é arbitrar o embate de legitimidades entre o Congresso Nacional e o Presidente da República (a figura nova, que substitui para sempre, no imaginário político, a segurança paternal ou maternal do ou da monarca). E faz a arbitragem dos conflitos entre esses dois órgãos de governo por meio da vontade fictícia da Nação, incorporada num documento perene, a Constituição.

Daí o modo de escolha do Ministro norte-americano da Suprema Corte: indicação do Presidente e ratificação pelo Congresso.

Isto nada tem a ver com democracia. E é grave que, num País como o nosso Brasil – que já se desejou chamar de Estados Unidos – se faça a imitação de tal sistema de escolha, que exclui a população e afasta a possibilidade de um verdadeiro Controle do Governo. Enigmático é ainda que a ratificação seja feita por um órgão do Congresso que tem um caráter conservador mais acentuado e que representa simplesmente, não o povo em geral, mas entidades de direito público (de Governo), que são os estados da federação: o Senado Federal.

É um sério equívoco da estrutura dita democrática brasileira!

E precisa ser sanado com urgência.

Presidente Lula, peça o apoio da sociedade civil e dê um passo decisivo para a invenção democrática em nosso País. Seu gesto será o mais importante de toda a nossa história, fazendo conformar o Novo, no caminho de uma mudança na Constituição, que, certamente se seguirá à sua iniciativa!

No próximo artigo apresento uma proposta de alteração constitucional para a configuração do STF, com modos de escolha que envolvam a sociedade como um todo (e não apenas os ditos Poderes e os profissionais do direito). E num seguinte, uma proposta farei para redesenhar o Judiciário como um todo, com o objetivo de o fazer um Poder de Controle e com participação democrática e não meras concessões de acesso (aliás sem saída...).

Fico aguardando a resposta dos leitores. Mas ansiosa e respeitosamente (como se diz no ambiente forense) espero o aceno de Esperança de nosso Presidente.

2) Coda para os descrentes da democracia

Há algo mais no ar do que o gosto europeu pelas narrativas cinematográficas das mazelas brasileiras e o gesto norte-americano de dar logo cabo da ilusão da construção da ordem jurídica internacional.

Nós, que não fazemos parte da tradição e da modernidade ocidentais, que temos a ver com isso? Em todo caso, "nosso" filme pode lá ganhar um troféu por escancarar uma "realidade" exótica e brutal, quem sabe, salvamos a má-consciência da xipoca prime-mundista...

Mas, indagará impaciente a leitora, o que há mesmo no ar? Ah! Sim, nossa atrasada aventura democrática. Vamos à tal, antes que seja mesmo mais tarde do que nunca...

A democracia, ao contrário do que pensam muitos e parece estar impregnado no ceticismo - no mau sentido - do brasileiro, nada tem a ver com a tradição e muito menos obedece regras de determinismo social ou econômico. Ela é uma construção que se faz mesmo contra tudo isto. Se me permite exagerar, a democracia se mostra uma invenção, que, de tão fabulosa, acaba por seduzir os corações de muita gente. Lida, antes de tudo, com uma paixão extraordinária, que é a paixão da autonomia, da auto-determinação, da liberdade: um desejo que todos guardamos, desde a mais tenra infância, de controlar e determinar nosso próprio destino. Esta é uma paixão expansiva, que nos impele a encarar o mundo com independência e a lutar pelo que queremos, fazendo fincar o nosso espaço e montando a nossa identidade. Mas essa paixão leva evidentemente a um choque com as paixões de todos e esse processo de explosão de nossa identidade acaba por nos fazer enfrentar a incômoda, às vezes agradável, mas inafastável presença dos outros, em sua igual busca de autonomia e postulação de identidade.

Que fazer? Aí entra em jogo uma paixão relativamente contrária, uma paixão de contenção, que nos leva a refrear nossos impulsos, em nome do desejo de conviver, de estar seguros, no seio de um abrigo comum. A essa paixão que contém, que nos contém, podemos chamar igualdade (porque nos leva, ao temê-lo, a enxergar o outro como igual, a que nos interessemos por ele e a respeitá-lo), ou frugalidade, (porque nos contenta com o que conseguimos amealhar) ou mesmo de justiça.

Assim, ao querermos ser livres e ao vermos os outros como livres, passamos a construir um espaço comum de vida, fincando pactos que possibilitem o envolvimento de todos no projeto comum (igualdade) e o desenvolvimento de todos em seus projetos de existência (liberdade).

Estão aí duas paixões que preexistem e prefiguram a associação humana, que os pactos procuram conciliar, arbitrar. Mas que permanecem vivas após os pactos, em choque constante. Se admitimos sua coexistência, fundamos a idéia democrática. O leitor deve se lembrar da famosa expressão de Péricles, no auge do regime democrático ateniense. " – Não acreditamos que o discurso entrave a ação", disse, de modo enigmático, em meio à guerra do Peloponeso, imortalizada pela narrativa de Tucídides. Enigmático porque a guerra parece ter suas próprias exigências de ação e do uso da palavra, econômica para as decisões céleres, e a centralização do poder, à qual parece repugnar o debate, a participação, a perpetuação da discussão. Não é à toa que os espartanos – que acabaram por vencer a guerra – achavam estranhos os discursos dos atenienses, "longos demais, plenos de auto-elogios e incompreensíveis", disse um deles, que poderia muito bem ter sido glosado pelo alto comando norte-americano, a propósito dos debates na Organização da Nações Unidas. A democracia, com efeito, é mesmo um regime tenso, de debate entre vontades e vaidades, que tende a se embaraçar em suas próprias controvérsias e retardar a decisão, para abraçar o que julga ser a melhor das opções. E, contra o espírito democrático, o raciocínio da guerra ainda não nos abandonou, num mundo mal desperto da longa Guerra fria, regime de temor e terror, de ameaças, de segredos, de conspirações, de perseguições, de desconfianças, de punições sumárias, de deformação e simplificação das relações de bem e mal, de quebra das solidariedades pela trilha das cumplicidades, do envolvimento de todos na tarefa de policiamento, etc., etc..

Daí porque rememorar a expressão de Péricles (ou de Tucídides) parece incomodar. Não sei quantos hoje teriam coragem de dizer com sinceridade que a democracia ainda vale a pena, por estender o benefício da participação a cada vez mais gente, a cada espaço da teoria e da prática do poder. Exótico ou atrasado, como queiram, o Brasil parece, hoje, representar uma esperança em meio a tanto desânimo e demonstrações da pura força bruta. Aqui há muito o que construir e para muitos.

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1. Cadernos de Direito Constitucional e Eleitoral (números 19, 26 e 28: "Direito Constitucional como processo", "Corporativismo estatal e societal", "Para uma redefinição do poder e seu controle") e na Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, bem como minhas intervenções no seminário do IDESP, coordenado pela prof. M Tereza Sadek, sobre o Poder Judiciário, bem como no Seminário sobre o Princípio da Proporcionalidade, a ser publicado pela RT, ainda este ano. Discuti o assunto na Associação Juízes para a Democracia, e no universo acadêmico, podendo-se consultar meus programas nas disciplinas que lecionei na USP, na década de 80 e, mais recentemente, na pós-graduação da PUC, em Filosofia do Direito. Saliento, ainda, "John Rawls, filósofo da justiça" em Migalhas.

2. ATTIÉ Jr., Alfredo. Tópica das Paixões e Estilo Moraliste. SP., USP, 2000, p. 142/143.

3. O Professor Fábio Comparato tem trabalhado há bom tempo a questão do planejamento. Igualmente, de outra perspectiva, talvez mais ao grau da dogmática, o Professor Eros Grau, assim como os constitucionalistas europeus, dentre os quais destaco o também querido professor Gomes Canotilho, com quem tive a oportunidade de trabalhar na Universidade de Coimbra..

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* (Doutor em Filosofia da Universidade de São Paulo. Professor e pesquisador de Filosofia Política e Teoria do Direito e da Constituição, autor de A reconstrução do direito, Porto Alegre, Sergio Fabris Editora, 2003, magistrado, da Associação Juízes para a Democracia. Realizou pesquisas e estudos no Brasil e no exterior – Estados Unidos, França, Portugal e Alemanha).

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