Quarta-feira, 16 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

A cláusula de não concorrência e a boa-fé objetiva

Marcelo Cama Proença Fernandes

Algumas hipóteses de alienação societária possibilitam a aplicação do art. 1.147 do CC/02.

quinta-feira, 11 de abril de 2013

No informativo Migalhas de 25/3/13, os advogados Cristianne Saccab Zarzur Chaccur, Vania Marques Ribeiro Moyano e Marcos Pajolla Garrido, de Pinheiro Neto Advogados, assinaram interessante e bem redigido texto a respeito da não incidência do art. 1.147 do CC/02 – que prevê a obrigação de não concorrência, por cinco anos, para o alienante de estabelecimento – nos contratos de venda de empresas. Para alcançar a referida conclusão, os autores do artigo enfatizaram a necessidade de tutela à liberdade contratual e defenderam uma intepretação literal e restritiva da norma em questão.

Pretendendo contribuir para o debate, passamos a expor algumas considerações a respeito desse tema, sugerindo a possibilidade de aplicação do mencionado art. 1.147 do CC/02, quando menos, em algumas hipóteses de alienação societária.

Como se sabe, a concepção de que a norma jurídica não pode ser interpretada de forma isolada acompanha o pensamento jurídico há várias décadas. Bobbio já falava da "necessidade em que se encontra o teórico geral do direito, a um certo ponto da pesquisa, de deixar a norma singular pelo ordenamento", arrematando, em seguida, que, "para haver direito, é preciso haver, em maior ou menor medida, uma organização, ou seja, um sistema normativo completo"1.

Nesse sentido, o art. 1.147 do CC/02 não deve ter o seu sentido normativo compreendido a partir de uma intepretação isolada. O seu exato alcance somente poderá ser extraído de uma análise sistêmica da norma, sobretudo na perspectiva dos demais regramentos constantes da própria legislação civil.

Em tal contexto, assume particular relevância – para a exata compreensão do dispositivo legal em referência – o postulado da boa-fé objetiva, positivado no art. 422 do CC/02. O elemento central em que reside esse princípio consiste na confiança recíproca. No âmbito da relação obrigacional ou contratual, cada uma das partes deve comportar-se de modo a não iludir indevidamente a outra ou frustrar as legítimas expectativas e os interesses do outro contratante quando à execução do contrato e tudo que o cerca2.

A propósito da precisa compreensão desse princípio, a 2ª turma do STJ teve a oportunidade de enfatizar que "A boa-fé objetiva é instituto fundado nos parâmetros de conduta que se podem esperar dos participantes de uma relação jurídica com base em critérios de colaboração, transparência e legítima expectativa"3, alertando, em outro julgamento, que o postulado "sujeita ambos os contratantes à recíproca cooperação a fim de alcançar o efeito prático que justifica a própria existência do contrato"4.

Desse modo, a partir da incidência da boa-fé objetiva no âmbito das relações contratuais, torna-se necessário reconhecer que se espera das partes uma elevada postura ética no cumprimento de suas obrigações, sendo necessário admitir, ainda, que os deveres emanados do vínculo jurídico firmado entre os contratantes projetam-se para o período posterior à execução do contrato. Trata-se, no caso, da responsabilidade pós-contratual, que impõe a observância de certas obrigações em benefício da válida expectativa depositada por cada uma das partes na conduta do outro contratante5.

É justamente nessa perspectiva, de aplicação da boa-fé objetiva e do surgimento de deveres acessórios de conduta que sobrevivem ao encerramento do contrato, que se deve compreender o art. 1.147 do CC/02 e analisar o seu alcance normativo, permitindo-se a incidência desse dispositivo em determinados negócios de alienação empresarial.

Por exemplo, tratando-se de uma pequena sociedade, com atuação local, parece absolutamente imprescindível que o vendedor esteja submetido à proibição de não concorrência em benefício do adquirente. O alienante conhece o negócio, os seus clientes e a realidade da região onde opera. Poderá, com relativa facilidade, montar um novo empreendimento e competir com a sua antiga empresa. Tal situação frustrará, em claro desrespeito ao princípio da boa-fé objetiva, a legítima expectativa do comprador quanto à realidade do negócio por ele adquirido, envolvendo uma conduta antiética por parte do vendedor.

Em tal hipótese – e em tantas outras nas quais a concorrência do vendedor da empresa revelar-se fática e economicamente viável e estiver completamente alheia ao rol de expectativas do comprador –, é preciso reconhecer que uma compreensão sistêmica do princípio da boa-fé objetiva e do art. 1.147 do CC/02 conduzem à conclusão de que o alienante do negócio também está submetido à cláusula normativa de não concorrência, ainda que não haja previsão expressa a esse respeito no referido dispositivo legal ou no próprio contrato firmado entre as partes.

Admite-se que efetivamente há hipóteses, e nesse caso persiste a bem lançada tese do artigo anteriormente veiculado nesse informativo, em que a alienação de determinada sociedade não justifica a incidência da proibição de concorrência. Trata-se daqueles casos em que não se mostra economicamente viável a competição por parte do alienante ou, ainda que o seja, ela se insere dentro da sua liberdade de iniciativa. Normalmente cuida-se das situações de venda de participações em médias e grandes corporações, nas quais o vendedor não disporá de qualquer vantagem competitiva sobre o comprador caso pretenda se estabelecer no mesmo ramo de negócio. Em um caso como esse, não parece haver uma conduta desleal ou improba a ponto de justificar-se a incidência da cláusula da boa-fé objetiva e da proibição constante do art. 1.147 do CC/02.

Em suma, não se pode peremptoriamente afastar a incidência do referido art. 1.147 do CC/02 do âmbito das alienações de empresas. A aplicação do princípio da boa-fé objetiva recomenda que se analise essa questão caso a caso. Em determinadas situações certamente a vedação à não concorrência pelo prazo de cinco anos é medida normativa que deve incidir, pois se cuida de uma hipótese que se insere no âmbito das legítimas expectativas incutidas no vendedor e extrai validade dos parâmetros de lealdade e probidade que devem pautar a conduta dos contratantes em geral.

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1Norberto Bobbio. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 181. Também Kelsen (Teoria geral do direito e do estado. 4 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005) ocupou-se amplamente do estudo da ordem jurídica, de sua unidade, do sistema dinâmico de normas e do conflito normativo, entre outros temas relacionados ao estudo sistemático do direito.

2A esse respeito, observem-se as lições dos seguintes autores: Menezes Cordeiro. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p. 648-651; Karl Larenz. Derecho civil: parte general. Madrid: Edersa, 1978. p. 58-59; e Teresa Negreiros. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 116-117.

3RMS 33.606/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJE de 29-3-2011.

4Recurso Especial 1.217.951/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJE de 10-3-2011.

5Nesse sentido, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: Recurso Especial 914.087/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 29-10-2007; Recurso Especial 1.255.315/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 27-09-2011; e AgRg nos EDcl no Ag 1.364.104/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ de 13-08-2012.

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* Marcelo Cama Proença Fernandes é advogado do escritório Proença Fernandes Advogados.

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