Segunda-feira, 25 de março de 2019

ISSN 1983-392X

Arbitragem e aspectos da cláusula arbitral no âmbito das PPPs

Amanda Brisolla Fernandes

A globalização da economia mundial e a busca de investimentos externos visando o desenvolvimento econômico do País deixam transparecer a dura realidade que o Estado brasileiro enfrenta hoje: a falta de recursos orçamentários para implementação de projetos de grande porte, principalmente na área de infra-estrutura, que é de grande importância, tendo em vista que dela depende o desenvolvimento das atividades econômicas ligadas à indústria e ao comércio.

terça-feira, 24 de janeiro de 2006


Arbitragem e aspectos da cláusula arbitral no âmbito das PPPs

Amanda Brisolla Fernandes*

A globalização da economia mundial e a busca de investimentos externos visando o desenvolvimento econômico do País deixam transparecer a dura realidade que o Estado brasileiro enfrenta hoje: a falta de recursos orçamentários para implementação de projetos de grande porte, principalmente na área de infra-estrutura, que é de grande importância, tendo em vista que dela depende o desenvolvimento das atividades econômicas ligadas à indústria e ao comércio.

Mas há esperança de que esse cenário mude muito em breve. Pelo menos o primeiro grande passo já foi dado com a aprovação da Lei das Parcerias Público-Privadas, (Lei Federal n.º 11.079/2004) cujo objetivo é o de atrair investimentos de empresa privadas, que atuarão ao lado do Poder Público na implementação de projetos nas áreas de saneamento, energia, transportes, habitação, dentre outras.

Dentre os dispositivos inovadores da lei, está a previsão da arbitragem como forma de solução de litígios oriundos do contrato de PPP: “Art. 11 O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei 8.937, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n.º 9.307 de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato”.

Superadas as discussões a respeito da constitucionalidade da Lei de Arbitragem (Lei n.º 9.307/96) e da vedação da utilização deste instituto como forma de solução de controvérsias que envolvam pessoas de direito público como parte, a previsão da arbitragem na Lei das PPPs constitui um grande incentivo à utilização e à divulgação do instituto, hoje ainda pouco utilizado no Brasil quando comparado a outros países da América Latina, tais como Chile, Peru e Colômbia, nos quais a cultura arbitral já está mais consolidada.

Importante se torna mencionar que o êxito das PPPs depende do respeito ao contrato celebrado, ou seja, que este vá realmente ser observado em todos os seus termos e condições. Sem esse respeito, os investidores privados que contratam com a Administração não terão a certeza e segurança de que o capital por eles investido no projeto irá ser recuperado, na forma e modo contratados, e que estará imune às oscilações políticas que às vezes atingem a segurança jurídica dos contratos celebrados entre a Administração e os particulares. É neste cenário que o instituto da arbitragem ganha maior importância, pois para que o contrato seja respeitado é preciso muni-lo de mecanismos aptos a garantir o cumprimento das obrigações nele previstas.

A inclusão deste dispositivo agradou bastante aos investidores que, além de desejarem o fiel cumprimento do contrato, são conhecedores da lentidão do Judiciário brasileiro e vêem na arbitragem a forma mais célere para resolução de eventuais conflitos. Além da celeridade, a faculdade de se optar pela arbitragem possui outras vantagens como a escolha, pelas partes, dos árbitros, que sejam especialistas no assunto a ser discutido na demanda (os quais não precisam ser necessariamente advogados), o que torna mais rápido o procedimento e mais técnica a decisão proferida.

Em um país no qual constantemente ressurgem as discussões quanto à possibilidade da participação de entes públicos como parte nas arbitragens, a Lei das PPPs tem papel fundamental, pois a previsão legal deste instituto funciona como uma autorização para que o Estado possa figurar como parte em uma demanda arbitral. Isto porque, em regra, os interesses públicos e direitos a eles relacionados são tidos como indisponíveis, e a arbitragem só é permitida quando dela forem objeto direitos patrimoniais disponíveis.

Verifica-se, no entanto, que o legislador federal, ao permitir a utilização do instituto da arbitragem, não detalhou o procedimento a ser seguido, mencionando apenas que a arbitragem deverá ser realizada no Brasil e em língua portuguesa. Como se sabe, a redação da cláusula arbitral é o primeiro passo para que o conflito seja resolvido de forma rápida e eficiente. Ao contrário de uma cláusula arbitral vazia, a cláusula arbitral cheia e bem redigida evita discussões e demora no procedimento. Para tanto, os elementos essenciais da cláusula devem ser previamente definidos. Dentre esses elementos pode-se destacar a escolha entre arbitragem Ad hoc e arbitragem institucional.

A arbitragem Ad hoc é aquela na qual não existe um centro para administrar o procedimento arbitral, cabendo ao tribunal arbitral constituído, ou ao único árbitro nomeado, administrá-lo. Já a arbitragem denominada institucional, é a aquela na qual existe uma Câmara ou Centro para administrar o procedimento, que fica responsável pela notificação das partes, elaboração do Termo de Arbitragem, etc. Em regra, utiliza-se a arbitragem institucional. No entanto, a lei federal das PPPs (Lei n.º 11.079/04) deixou em aberto o tipo de arbitragem a ser escolhida.

Com relação ao tema, a Lei das PPPs do Estado de Minas Gerais (Lei n.º 1468/2003) foi mais específica que a lei federal, determinando em seu artigo 13,§ 3º que a arbitragem deverá ser obrigatoriamente institucional. Além disso, dispõe sobre o foro competente para a execução de medidas de natureza cautelar que sejam necessárias durante o curso do procedimento arbitral.

Além da definição entre arbitragem Ad hoc e institucional, outro aspecto importante é determinar, na própria cláusula, se a demanda será resolvida por um tribunal arbitral, ou por um árbitro único. Como os contratos a serem celebrados no âmbito das PPPs serão complexos, específicos e envolverão altos valores, o ideal seria já prever na cláusula de arbitragem que o conflito será resolvido por um tribunal arbitral composto por três árbitros. Para tanto, torna-se importante estabelecer a forma de nomeação dos árbitros e do presidente do tribunal arbitral. Ressalte-se aqui a importância da escolha da arbitragem institucional, pois, nesse tipo de arbitragem, como deverá ser eleita obrigatoriamente uma Câmara para administrar o procedimento, a própria Câmara, em seu Regulamento, já prevê a forma de nomeação dos árbitros, evitando-se atrasos na constituição do tribunal arbitral.

Outro detalhe importante da cláusula de arbitragem é o prazo para a prolação da sentença arbitral. O ideal é que se determine, na própria cláusula, um prazo condizente com a demanda, que não seja muito extenso, para que se garanta a celeridade do procedimento. Um prazo considerado razoável nas arbitragens privadas é o de seis meses a um ano. No entanto, como dito, os contratos oriundos das PPPs serão complexos e muito técnicos, o que pode tornar o procedimento um pouco mais complicado e o prazo para a prolação da sentença arbitral mais extenso. O importante, de qualquer forma, é definir um prazo inicial para a prolação da sentença arbitral, bem como a possibilidade de sua prorrogação, e, nesse caso, definir em que hipóteses e por quanto tempo.

É claro que o tema da arbitragem no âmbito das PPPs é muito novo e ainda suscitará diversas discussões. Um exemplo disso é a questão da confidencialidade do procedimento. Em regra, as partes optam, no início do procedimento arbitral, pela confidencialidade das informações ali discutidas, o que é uma forte característica e grande atrativo do procedimento arbitral. No entanto, quando se tratar de arbitragem no âmbito das PPPs, em decorrência do princípio da publicidade inerente aos contratos administrativos, a questão que se coloca é se a confidencialidade do procedimento arbitral ficará comprometida, em razão do princípio da publicidade dos atos da administração pública, previsto no artigo 37 “caput” da Constituição Federal, o qual é fundamental para demonstrar a transparência da gestão aos administrados.

Diante de tantas expectativas de melhora trazidas pela Lei das PPPs, no tocante à arbitragem, resta saber se a Administração Pública irá efetivamente optar por esse instituto, uma vez que a lei é clara em prever a arbitragem como uma faculdade e não como modo obrigatório de solução de controvérsias. Dessa forma, outra questão que se coloca é se a Administração irá arcar, juntamente com o particular, com os altos custos de uma demanda arbitral, já que, quando recorre ao Judiciário, desfruta de prerrogativas como a isenção de pagamento das custas processuais.

Após essas breves considerações, concluímos que a inclusão da possibilidade de escolha da arbitragem na Lei das PPPs, constitui um grande avanço por parte do legislador que incentiva a cultura arbitral brasileira. Note-se, no entanto, que o legislador não detalhou o procedimento a ser observado. Assim, é importante que as partes, quando celebrarem um contrato a ser regido pela Lei das PPPs, e, caso optem pela arbitragem como forma de solução de conflitos, tomem o cuidado de definir algumas questões na própria cláusula arbitral, evitando-se que posteriormente haja lentidão no desenrolar do procedimento.
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*Advogada do escritório L.O. Baptista Advogados





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