Terça-feira, 26 de março de 2019

ISSN 1983-392X

Independência das Agências Reguladoras

Marcelo Viveiros de Moura e Francisco Werneck Maranhão

O conceito de “Agências Reguladoras”, no sentido de autarquias com o objetivo de regular certo segmento de mercado, editando normas, fiscalizando a atuação dos principais agentes desse segmento, investigando e punindo aqueles que não cumprem com suas diretrizes, não é, de maneira alguma, novidade no direito brasileiro.

quinta-feira, 12 de junho de 2003

Independência das Agências Reguladoras: até que ponto a discussão é nova?

Marcelo Viveiros de Moura

Francisco Werneck Maranhão*

O conceito de “Agências Reguladoras”, no sentido de autarquias com o objetivo de regular certo segmento de mercado, editando normas, fiscalizando a atuação dos principais agentes desse segmento, investigando e punindo aqueles que não cumprem com suas diretrizes, não é, de maneira alguma, novidade no direito brasileiro.

O Banco Central e a CVM, criados em 1964 e 1976, respectivamente, são exemplos clássicos. Tanto um, como o outro, têm funções em tudo similares às funções exercidas pelas agências reguladoras “modernas”, exercendo função “executiva” das políticas governamentais, função “legislativa” (através da atividade normativa), função “judiciária” administrativa, e também as funções fiscalizadora e punitiva. Podem ser citadas várias outras autarquias que, com maior ou menor poder regulador, atuam em áreas técnicas específicas. Assim é que o CADE regula a livre concorrência, o INPI regula a propriedade intelectual, o IBAMA regula questões de meio-ambiente no âmbito federal, etc., etc.

O traço distintivo das agências reguladoras que foram criadas a partir do processo de privatização dos anos 90 - em particular, ANATEL, ANP e ANEEL - é exatamente a sua independência em relação ao Poder Executivo, do qual fazem parte, como órgãos da administração indireta que são. Essa independência se manifesta pela ausência de subordinação hierárquica das agências a outros órgãos da administração e pelo fato de seus dirigentes - sempre técnicos, escolhidos por seu conhecimento da matéria a ser regulada - não poderem ser exonerados por decisão unilateral do Presidente da República (exoneração ad nutum).

Não há, no Brasil, um modelo único de agência reguladora independente, já que as competências e atribuições de cada uma das agências estão definidas pela lei específica que as instituiu. Para efeitos deste nosso exame, vamos nos concentrar na ANATEL, que, de todas, foi a que teve um arcabouço jurídico-institucional mais apurado na lei e que, talvez por isso mesmo, está tendo sua independência amplamente questionada pelo Ministério das Comunicações, ao qual está vinculada sem subordinação hierárquica.

A ANATEL foi instituída pela Lei Geral de Telecomunicações como uma autarquia especial dotada de: (i) independência administrativa; (ii) ausência de subordinação hierárquica; (iii) mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes; e (v) autonomia financeira.

A chamada Lei Geral foi muito feliz na forma pela qual repartiu, de maneira clara e sem qualquer chance de disputa, as competências entre a agência e os outros órgãos da administração federal. Assim é que, dentre as competências da ANATEL, estabelecidas pelo art. 19 da Lei Geral, destacam-se: (i) implementar a política nacional de telecomunicações; (ii) exercer funções de poder concedente; (iii) expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição de serviços de telecomunicações no regime público; (iv) expedir normas quanto à prestação de serviços no regime privado, padrões de equipamentos, interconexão etc.; (iv) deliberarquanto à interpretação da legislação de telecomunicações; e (v) decidir, em último grau, sobre as matérias de sua alçada (grifos nossos).

Por outro lado, a mesma Lei Geral estabelece que, ao Poder Executivo, compete definir as diretrizes políticas que deverão ser adotadas pela ANATEL, por meio dos seguintes mecanismos: (i) instituição ou eliminação de prestação de modalidade de serviço no regime público; (ii) aprovação de plano geral de outorgas; (iii) aprovação de plano geral de metas de universalização. Também compete ao Poder Executivo nomear os membros do Conselho Diretor da Agência, para exercício de seus cargos por um mandato fixo, após prévia aprovação do Senado.

O exame das disposições da Lei Geral revela a inequívoca intenção do legislador de atribuir à ANATEL independência em relação ao Poder Executivo no exercício de suas funções reguladoras, seguindo, entretanto, o balizamento que lhe tiver sido dado pelo Executivo, ao traçar as diretrizes políticas a serem cumpridas.

E quais seriam as vantagens, a nosso ver, que o legislador vislumbrou quando estabeleceu a independência da ANATEL? Para nós, seriam elas: (i) decisões ágeis e eficientes, orientadas por critérios técnicos, e não políticos; (ii) uma “blindagem” contra influências políticas, já que as decisões máximas são tomadas por órgão colegiado de composição heterogênea (considerando que os mandatos dos dirigentes são desencontrados); (iii) a estabilidade das regras, mediante a adoção de políticas de longo prazo; e (iv) segurança jurídica do setor, o que favorece a atração de novos investimentos.

É interessante notar que o conceito de dirigentes nomeados por mandato fixo, sem possibilidade de exoneração ad nutum pelo Presidente da República, também não é nada de novo no direito brasileiro.

Sabe-se que os reitores das Universidades Públicas Federais, por exemplo, não podem ser exonerados ad nutum pelo Presidente da República, tendo esse entendimento sido confirmado pelo STF, na Súmula 47.

De mesma forma, já nos anos 60, discutiu-se a independência do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários (I.A.P.I.), criado pela Lei nº 3.807/60, nos autos do Mandado de Segurança nº 8.693, que deu origem à Súmula nº 25, do Supremo Tribunal Federal. Apesar de a Súmula nº 25 - recentemente reformada no julgamento da liminar requerida na ADIN nº 1949-0, em 1999 - ter concluído pela inconstitucionalidade da estabilidade dos dirigentes de órgãos da administração indireta (em posição curiosamente contrária à da Súmula 47 quanto aos reitores de Universidades Federais, como dito acima), por entender que no poder de nomear conferido ao Presidente da República, estaria implícito o poder de destituir tais dirigentes, é lapidar o voto divergente do Min. Victor Nunes Leal, um dos mais insignes juristas que já passaram pela nossa corte suprema, ainda muito atual e do qual reproduzimos pequenos trechos:

“a figura da Presidência da República deve ser considerada impessoalmente (...) e, colocada dessa forma, o Chefe do Poder Executivo terá sempre participado da nomeação.”

“quem exerce o cargo só enquanto agrada a outro não pode, por isso mesmo, manter atitude de independência ante a vontade desse outro”.

“a cautela tomada pelo legislador, ao instituir a investidura por prazo certo, não se dirige, especificamente, contra este ou aquele governante, particularmente considerado. É uma garantia de independência do exercício das funções dos dirigentes, contra qualquer ocupante da Chefia do Poder Executivo, mesmo contra o Presidente que tiver feito as nomeações.”

Portanto, a discussão acerca da independência de entidades da administração indireta e a estabilidade de seus dirigentes não é uma discussão de vanguarda. Apenas, essa discussão foi revivida no atual Governo, depois de decorridos alguns anos da criação das novas agências reguladoras independentes, por ocasião das privatizações dos anos 90, e da revisão da posição anterior do STF, no julgamento da liminar requerida na ADIN nº 1949-0, em 1999.

É interessante notar que o modelo de agência reguladora independente foi tão bem sucedido no Brasil e se adaptou tão facilmente ao nosso ordenamento jurídico, que autarquias que antes não eram independentes começaram a postular sua independência e novas agências foram criadas, a modelo das já existentes.

Assim é que a CVM, por meio da Medida Provisória nº 8 de 31.10.2001 (posteriormente convertida na Lei nº 10.411 de 26.02.2002) tal e qual a ANATEL passou a ser dotada de “autoridade administrativa independente, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, e autonomia financeira e orçamentária”. Ninguém questiona.

Nessa mesma direção, uma das reformas estruturais que vem sendo amplamente defendidas pelo atual Governo é a concessão de autonomia ao Banco Central1 . A esse respeito, vale destacar o seguinte trecho do documento “Política Econômica e Reformas Estruturais”, divulgado pelo Governo em abril desse ano:

Deve-se distinguir o papel do governo - de definição das regras de política nesses setores - do papel das agências - de gestão da política definida pelo governo. O principal objetivo do desenho é garantir a definição de objetivos de política setorial sem interferências discricionárias de curto prazo e, dessa forma, reduzindo-se a o risco das políticas públicas serem determinadas por interesses setoriais privados contrários ao bem-estar social.”

“No caso da política monetária, pretende-se uma reforma que assegure uma gestão mais eficiente e transparente da política monetária por meio da concessão da autonomia operacional ao Banco Central. De acordo com essa reforma, o governo define a política econômica, em particular as diretrizes da política monetária a ser implementada pelo Banco Central, cuja gestão pode ser publicamente avaliada pela capacidade de cumprir as diretrizes estabelecidas. Nesse desenho, garante-se maior transparência à política monetária, definida pelo governo, e são criados mecanismos de avaliação da execução desta política pelo Banco Central.” (grifos nossos)

Que incongruência: o mesmo Governo que, de um lado, acusa as agências reguladoras de terem se tornado um “quarto poder” e de lhes faltar “legitimidade democrática”, posto que seus atuais dirigentes não foram nomeados pelo atual Presidente da República eleito pelo voto de milhões de brasileiros, de outro lado defende veementemente a independência do Banco Central e prega sua autonomia operacional.

Ora, mas o que é o Banco Central, senão uma autarquia, com poderes regulatórios em seu campo de atuação, exercendo função “executiva” das políticas governamentais, função “legislativa” (através da atividade normativa), função “judiciária” administrativa, e também as funções fiscalizadora e punitiva, como estabelecido acima? Em que irá diferir um Banco Central independente, de uma ANATEL, de uma ANEEL, ou de uma ANP, exceto pelo fato de que seus dirigentes terão sido nomeados pelo atual Governo? A nosso ver, em nada e, por isso mesmo, somos favoráveis à independência do Banco Central, de maneira que possa ficar imune às influências políticas que sofre o Executivo.

É curioso que se fale em “ausência de representatividade democrática” de dirigentes cujo mandato sobrevive além do mandato do Presidente que os nomeou - um dos argumentos que vêm sendo amplamente utilizados neste debate. Pergunta-se: faltaria “legitimidade democrática”, por exemplo, aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, posto que são nomeados pelo Presidente da República por mandato vitalício, até a data de sua aposentadoria compulsória, ou de sua morte, o que ocorrer primeiro? A resposta, óbvia e que ninguém ousaria contestar, é que é claro que não! Sem dúvida, todos queremos um Supremo Tribunal independente e que não esteja sujeito às influências políticas deste ou daquele Governo no exercício de suas funções, de maneira a dar a necessária estabilidade ao Poder Judiciário e o devido equilíbrio entre os poderes constitucionais. E porque esse mesmo princípio não se aplicaria às Agências Reguladoras?

Ora, diriam alguns, porque uma Agência não é o Supremo Tribunal e, a prevalecer essa comparação, estaria fortalecido o outro argumento citado acima: o de que as agências reguladoras se tornaram um “quarto poder”, posto que não estão sujeitos a qualquer tipo de revisão ou fiscalização em sua atuação.

Entretanto, isso não é verdade. Em primeiro lugar, as Agências Reguladoras estão sujeitas ao controle do próprio Poder Executivo, seja porque devem seguir as políticas públicas por ele traçadas, seja porque seus dirigentes são nomeados por indicação do Poder Executivo.

Ressalte-se, por oportuno, que não se pode confundir submissão das Agências às políticas públicas definidas pelo Poder Executivo com subordinação hierárquica, que não existe no regime vigente. Não cabe a nenhum órgão do Executivo rever os atos da ANATEL, por exemplo, como querem alguns mediante a apresentação de recurso hierárquico impróprio ao Ministério das Comunicações, posto que, como dito acima, a Lei Geral é clara quando estabelece que cabe à ANATEL decidir, em último grau, sobre as matérias de sua alçada.

Por outro lado, se não estão sujeitas a terem suas decisões revistas por outro órgão do Poder Executivo, certamente os atos das Agências Reguladoras estão sujeitos ao controle do Poder Judiciário, na medida em que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, CF).

Além disso, na medida em que suas competências derivam de lei e podem ser modificadas ou mesmo suprimidas (como querem alguns) em virtude de lei nova, as Agências estão também sujeitas ao Poder Legislativo. Vale ressaltar que cabe ao Senado aprovar previamente a nomeação dos dirigentes feita pelo Poder Executivo e que, naturalmente, os atos das Agências são passíveis de fiscalização pelo Tribunal de Contas, órgão auxiliar do Poder Legislativo.

Finalmente, as agências reguladoras estão sujeitas ao controle dos próprios agentes regulados, considerando que os atos normativos da agência deverão ser precedidos de consulta pública e suas decisões deverão ser acompanhadas da devida exposição de motivos. Aos regulados, por óbvio, são também assegurados os direitos de petição, recurso e ampla defesa.

A existência dos diversos mecanismos de controle descritos acima confere a tão propalada “legitimidade democrática” às agências reguladoras e, a nosso ver, repele qualquer tentativa de se justificar a necessidade de mudanças abruptas nas regras vigentes.

As premissas para a instituição das agências reguladoras, no formato a elas atribuído pela legislação vigente, continuam plenamente em vigor, razão pela qual uma reforma profunda é desnecessária e inoportuna. Nesse sentido, é surpreendente - e preocupante - que alguns setores do atual Governo Federal venham demonstrando clara intenção de ver modificado o regime jurídico das Agências Reguladoras.

Essas indicações tem sido mais evidentes e constantes no setor de telecomunicações, muito embora presentes também em alguns outros setores. Um exemplo dessa conduta é o recém-editado Decreto nº 4.635/03, que cria a Secretaria de Telecomunicações do Ministério das Comunicações, com as seguintes competências, dentre outras: (i) orientar, acompanhar e fiscalizar as atividades da ANATEL, nos termos da Lei nº 9.472/97; e (ii) propor a regulamentação e normalização técnica para a execução dos serviços públicos e privados de telecomunicações2. O mesmo Decreto cria o Departamento de Serviços de Universalização, ao qual é atribuída a competência de supervisionar as atividades da ANATEL, nos termos das políticas públicas definidas pelo Poder Executivo, zelando pela correta observância da política por parte da Agência3 .

Obviamente, existe aí uma clara tentativa de se estabelecer uma subordinação hierárquica da ANATEL ao Ministério das Comunicações, em conflito claro e explícito com o disposto na Lei Geral. Além disso, dependendo da forma pela qual se dará a aplicação prática das disposições do Decreto nº 4.635/03, poderá haver sobreposição de competências entre ANATEL e Ministério das Comunicações, em flagrante violação às claras competências definidas na Lei Geral de Telecomunicações.

Nessa mesma linha, há duas semanas o Governo submeteu à avaliação dos agentes do mercado de telecomunicações a primeira minuta de um novo Decreto que alegadamente disporia sobre as políticas públicas do novo governo para o setor de telecomunicações. Entretanto, a leitura da referida minuta sugere a intenção do Governo de dispor não apenas sobre políticas públicas de longo prazo, mas também sobre questões de cunho eminentemente regulatório, tais como definição de tarifas de interconexão, tarifas de público, portabilidade de códigos, faturamento de chamadas locais e de longa distância, e que são claramente de competência exclusiva da ANATEL, nos termos da Lei Geral de Telecomunicações. É de se notar que os agentes de mercado tenham dado início ao debate com o Ministério dos termos desse Decreto, como se acompanha pelos jornais, apesar de estar francamente em desacordo com o disposto na lei em vigor. Uma segunda versão desse decreto foi divulgada pelo Governo recentemente.

Outra indicação de que o atual modelo das Agências Reguladoras independentes está correndo sério risco decorre do Projeto de Lei nº 413/2003, de autoria da Dep. Telma de Souza (PT/SP), que pretende pôr fim à independência das agências por meio da eliminação da referência legal à ausência de subordinação hierárquica e estabilidade de seus dirigentes, e da permissão expressa da destituição dos dirigentes “pela não observância das políticas determinadas pelo Ministério ou Órgão Superior”.

Características fundamentais e essenciais para o adequado funcionamento das Agências Reguladoras, tais como a estabilidade de seus dirigentes e a ausência de subordinação hierárquica, não deveriam ser colocadas em discussão neste momento, pelo simples fato de serem inegáveis os benefícios atingidos a partir da implantação do modelo atual, que possibilitou um ambiente de segurança quanto à estabilidade de regras, previsibilidade das condutas e o cumprimento de contratos, que tornou possível atrair os mais de R$70 bilhões4em investimentos apenas no mercado de telecomunicações, efetuados no período compreendido entre 1998 e 2002.

Mais oportuno seria que o debate estivesse centrado nas políticas públicas de longo prazo que o Governo pretende adotar para as telecomunicações, a partir do segundo semestre de 2003 e a partir de 2005, quando se encerram as políticas definidas pelo Governo anterior por meio da fixação de metas de universalização e qualidade, dentro das competências que lhes foram atribuídas pela Lei Geral.

Nesse sentido, seria salutar se o Governo Federal deixasse de lado a discussão sobre a independência da ANATEL e das demais Agências Reguladoras - até mesmo em função da pretendida independência do Banco Central - trazendo para a ordem do dia questões tais como o que se pretende em termos de convergência dos diversos serviços de telecomunicações e o que poderá ser feito para que os serviços de telecomunicações passem a servir efetivamente de meios de acesso ao conhecimento, à educação, ao processo democrático, à assistência social, e ao entretenimento das camadas menos favorecidas da população.

Instabilidade de regras e mudanças abruptas em ambientes regulatórios é algo que afugenta investidores e afasta o capital externo. Não é disso que o Brasil precisa, neste momento.

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1 E a recente aprovação da Emenda Constitucional nº 40, de 29.05.2003, abre caminho para a rápida implementação dessa reforma.

2 Art. 11, incisos II e III, Decreto nº 4.635/03.

3 Art. 12, inciso III, Decreto nº 4.635/03.

4 Fonte: Revista Exame, 26 de março de 2003.

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*Sócio e associado de Pinheiro Neto Advogados, integrantes da Área Empresarial no escritório do Rio de Janeiro.

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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