Segunda-feira, 19 de agosto de 2019

ISSN 1983-392X

Uber: o debate sobre o transporte individual de passageiros

Ricardo Barretto de Andrade

O fato de a atividade privada de transporte individual de passageiros não ter previsão legal não o torna ilegal ou clandestino.

quinta-feira, 25 de junho de 2015

1 – A polêmica em torno do serviço de corrida por demanda

O debate sobre os aplicativos para tablets e smartphones que conectam motoristas e passageiros está na ordem do dia em todo o mundo. O UBER, um desses aplicativos, chegou ao Brasil recentemente e já abrange cidades como São Paulo, Rio de Janeiro e Brasília.

Qualquer motorista com carteira de habilitação pode se cadastrar no site do UBER para prestar serviços de transporte com o seu próprio veículo. Se aprovado o cadastro, o motorista recebe da empresa um smartphone para se comunicar com os passageiros, cujo cadastramento é rápido e independe de aprovação.

A novidade tecnológica trouxe consigo grande controvérsia. Sindicatos e associações de taxistas o acusam de ser "clandestino". Em São Paulo, a Prefeitura, que considera o serviço ilegal, tem aplicado multas e apreendido veículos. Também na capital paulista, o Poder Judiciário chegou a determinar a suspensão do serviço, sob pena de multa diária.

2 – A suposta ilegalidade do serviço

Sustenta-se a ilegalidade do serviço sob o fundamento de que o transporte individual de passageiros seria privativo do taxista regularmente habilitado.

O serviço também causaria competição desleal porque os seus motoristas não são, como os taxistas, submetidos à fiscalização do Poder Público. Sem se submeter a qualquer regulamentação, o UBER acarretaria riscos aos seus usuários e passageiros.

3 – A necessária distinção dos serviços

É indiscutível que o UBER concorre com o táxi. Essa circunstância, todavia, é irrelevante para aferir a licitude ou ilicitude do novo serviço.

É relevante examinar e distinguir as características dos dois serviços para verificar se possuem a mesma ou distinta natureza jurídica.

Apesar de não se caracterizar como serviço público, o serviço de transporte por meio de táxi é tradicionalmente considerado um serviço de utilidade pública ou de "interesse coletivo"1. A sua prestação, em regra, depende de autorização da municipalidade e é submetida a intensa regulamentação por parte do Poder Público.

Os táxis são caracterizados ostensivamente por meios diversos (cor, sinais, número etc.), o que permite aos passageiros identificá-los com facilidade nas vias públicas. Dispõem de áreas públicas especialmente reservadas pelas prefeituras para a espera de corridas (pontos de táxi), possuem garantia de remuneração mínima por corrida (bandeirada) e benefícios tributários para a aquisição de veículos. Em alguns municípios (como São Paulo), gozam do privilégio de transitar em vias exclusivas destinadas ao transporte coletivo.

Em contrapartida, o taxista não pode recusar passageiros (alegando, por exemplo, que o trajeto é curto demais) e não pode praticar preços superiores aos estabelecidos em regulamento.

Os serviços prestados por meio do UBER não apresentam essas características e podem ser qualificados como serviços de natureza estritamente privada. Tais serviços evidentemente estão sujeitos ao poder de polícia da municipalidade, que poderá editar regulamentos específicos para o exercício da atividade. Todavia, é incabível submeter o exercício da atividade a autorização prévia do Poder Público, como ocorre com a atividade de taxista.

4 – A ausência de vedação legal ao serviço privado

A Lei nº 12.468/2011, que regulamenta a profissão de taxista, dispõe que "É atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros, cuja capacidade será de, no máximo, 7 (sete) passageiros".

A leitura rápida do dispositivo poderia conduzir a interpretação pela ilegalidade do UBER, considerando que os seus motoristas não são taxistas profissionais.

Todavia, a caracterização das distintas naturezas jurídicas dos serviços permite que se conclua que apenas o "transporte público individual de passageiros" é atividade privativa de taxista.

O regime jurídico desse tipo de transporte pressupõe exigência de autorização do Poder Público, controle de preços, impossibilidade de escolha do passageiro e sujeição a um regime de fiscalização que eventualmente pode acarretar sanções administrativas de suspensão ou cassação da autorização outorgada.

O transporte individual de passageiros realizado em regime privado, ainda que sujeito a regulamentação típica do poder de polícia estatal, não deixa de ter natureza essencialmente privada porque é remunerado com preços livres, pressupõe que o motorista aceite a corrida solicitada e a sua prestação não é viabilizada pela atuação do Poder Público.

A Lei nº 12.587/2012, que institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana, confirma essa interpretação ao conceituar "transporte público individual" como o "serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas" (art. 4º, VIII).

A ideia de serviço "aberto ao público" se relaciona com a obrigatoriedade de atendimento universal que se impõe no âmbito do serviço de táxi. O taxista não pode recusar o passageiro ou o trajeto por ele solicitado.

Da mesma forma, a expressão "veículo de aluguel" expressa a unilateralidade da relação entre o passageiro e o taxista no que se refere à contratação do serviço: o passageiro ingressa no táxi, indica o trajeto e tem o direito de ser atendido pelo preço esperado para o trajeto.

Portanto, é privativo de taxista apenas o serviço de transporte de passageiros aberto ao público e realizado por meio de veículos de aluguel.

O serviço prestado por meio do UBER possui natureza diversa. Não é aberto ao público, porque prestado segundo a autonomia da vontade do motorista, que tem a opção de aceitar ou não a corrida de acordo com sua conveniência. E não se utiliza de veículo de aluguel, mas de veículo particular.

Portanto, a legislação limita-se a assegurar que somente o taxista profissional prestará os serviços de táxi com o seu regime jurídico específico. Inexiste vedação legal à prestação do serviço de transporte individual de passageiros em regime privado.

5 – O direito ao livre exercício da atividade

O fato de a atividade privada de transporte individual de passageiros não ter previsão legal não o torna ilegal ou clandestino.

O direito ao exercício da atividade tem fundamento constitucional.

Nos termos da Constituição Federal, "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer" (art. 5º, XIII) e "É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei" (art. 170, parágrafo único).

Enquanto não sobrevier regulamentação específica, a atividade econômica que utiliza o UBER como ferramenta não pode ser obstada pelo Poder Público. Não se pode falar em clandestinidade ou ilegalidade apenas porque a atividade, essencialmente privada, ainda não foi regulamentada. Vige, nesse particular, o princípio da autonomia da vontade2.

Não se ignora que se trata de atividade que demanda algum nível de regulamentação e fiscalização estatal, porém caberá à Lei apenas regulamentar o serviço. Em vista da sua natureza privada, eventual norma que viesse a proibir ou banir o serviço seria inconstitucional.

6 – A Lei nº 15.676/2012 do Município de São Paulo

No âmbito do Município de São Paulo foi editada Lei segundo a qual "É vedado o transporte remunerado individual de passageiros sem que o veículo esteja autorizado para esse fim".

A regra tem sido utilizada como argumento adicional para sustentar a ilegalidade da utilização do UBER.

Não há problema algum na exigência de autorização. Ocorre que, enquanto a autorização para o serviço de táxi possui regulamentação, a autorização para a prestação do serviço privado de transporte individual de passageiros não está regulamentada.

Na linha do que se sustentou anteriormente, conclui-se que a Lei não é autoaplicável ao serviço privado até que se regulamente o procedimento para a análise e deferimento dos requerimentos de autorização.

7 – A necessidade de regulamentação

A dinâmica tecnológica e social conduziu ao surgimento de meios alternativos de prestação do serviço de transporte individual de passageiros. Trata-se de fenômeno irreversível que não pode ser ignorado pelo Poder Público.

Por outro lado, a pretensão de banir o UBER ou outros aplicativos similares, além de inócua diante da evolução dos fatos, seria inconstitucional porque inexiste motivo válido para impedir o exercício de uma atividade privada legítima.

A razão subjacente à pretensão de banimento dessa atividade econômica (preservação da reserva de mercado estabelecida em favor dos detentores de licenças ou permissões de táxi) é inválida, viola a Constituição e não atende os interesses da coletividade.

Diante desse quadro, a única medida proporcional e razoável que se impõe é a regulamentação e fiscalização do serviço em benefício dos seus usuários.

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1 E expressão é proposta por MARÇAL JUSTEN FILHO (Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 845).

2 O raciocínio limita-se ao transporte individual e não se estende ao transporte coletivo de passageiros, que é expressamente qualificado pela Constituição como serviço público essencial (art. 30, V).

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*Ricardo Barretto de Andrade é Mestre e Doutorando em Direito pela UnB e advogado especializado em Direito Administrativo da banca Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados.