Quarta-feira, 17 de outubro de 2018

ISSN 1983-392X

Contribuição sindical patronal - Não incidência nas sociedades de participações societárias (holdings puras)

Antônio Venâncio de Sousa

É necessário recorrer ao Judiciário para estancar esse tipo de imposição ilegal e que vem sendo aceita pelas instâncias inferiores quando, desde o seu nascedouro, a contribuição patronal não deveria ser exigida de não empregadores.

terça-feira, 2 de fevereiro de 2016

Introdução. A cada final de ano somos todos conclamados a renovar as nossas preocupações quanto a nossa tradição de nos sujeitar cotidianamente ao pagamento de tributos sem obediência ao princípio da reserva legal, assegurado pela nossa Constituição Cidadã, como cláusula pétrea. E cabe aos aplicadores do direito fazer reflexões para contribuir evitando esse tratamento ilegal, que tantos prejuízos causam à imagem do nosso país.

Uma dessas ilegalidades que vem se perpetuando é a exigência da contribuição sindical patronal das sociedades de participação (holdings puras).

A contribuição sindical patronal tem por escopo financiar a atividade sindical em prol dos empregadores, do mesmo modo que a contribuição sindical dos empregados, agentes e profissionais autônomos e liberais tem por meta financiar as atividades sindicais em defesa dessas diversas classes de profissionais.

Em relação à Contribuição Sindical Patronal exigida por sindicatos das empresas de assessoramento (SESCON) das sociedades holdings puras sem empregados, o Ministério do Trabalho e Emprego já reconheceu desde 2005, através de Nota Técnica de sua Coordenação Geral de Relações do Trabalho, que a contribuição não pode ser exigida, ainda sendo muitas as demandas de execução judicial de cobrança dessa contribuição em relação às holdings pura.

Desde 2012, como veremos mais adiante, o TST vem consolidando sua jurisprudência no sentido de determinar a não incidência da Contribuição Sindical Patronal sobre o Capital Social das chamadas sociedades de participação (holdings puras), seja por não ter segmento econômico específico, seja principalmente por não manter empregados em seus quadros.

Origem da Contribuição Sindical. A contribuição sindical anual nasceu para financiar, portanto, a estrutura classista concebida pela CLT e que tem por pilares os sindicatos, as federações e confederações (art. 577), tendo como diploma legal que estabeleceu desde logo para cada categoria a sua parcela de recolhimento, especificando, no caso da categoria dos empregadores, a respectiva base de cálculo, a saber:

"Art. 580. A contribuição sindical será recolhida, de uma só vez, anualmente, e consistirá: (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976) (Vide Lei nº 11.648, de 2008)

I – omissis;

II – omissis;

III - para os empregadores, numa importância proporcional ao capital social da firma ou empresa, registrado nas respectivas Juntas Comerciais ou órgãos equivalentes, mediante a aplicação de alíquotas, conforme a seguinte tabela progressiva: (Redação dada pela Lei nº 7.047, de 1º.12.1982)"

Convém destacar que o inciso I do aludido artigo trata da contribuição devida pelos trabalhadores, enquanto que o inciso II refere-se à contribuição para os agentes ou trabalhadores autônomos e para os profissionais liberais, definindo as duas bases de cálculo. Os recursos arrecadados destinam-se a financiar as atividades sindicais de forma tripartite, que no Brasil são realizadas por três níveis, um na base (sindicato), outro no plano regional (federação) e outro no plano nacional (confederação), sempre considerando de um lado os trabalhadores e os agentes ou profissionais autônomos e liberais e de outro os empregadores, no conceito clássico daqueles que contratam empregados e não simplesmente no conceito de empresário.

Empresário versus Empregador. Empresário no conceito do novo Código Civil é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, consoante dispõe o seu art. 966, o qual, em seu parágrafo único, estabelece que não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Já empregador, segundo a CLT, não pressupõe a condição necessária de empresário. Com efeito, de acordo com o art. 2º da CLT, empregador é a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Ainda, complementa a norma celetista, que se equiparam ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados, tais como condomínios, por exemplo.

Vê-se claramente que, pelas disposições da CLT, quem sofre os custos da contribuição sindical patronal são apenas os empregadores e não os empresários de modo geral. Em outras palavras, o empresário que é empregador é contribuinte na relação tripartite de financiamento das atividades sindicais, junto com os trabalhadores, agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais. Mas não são contribuintes desse tributo os empresários não empregadores.

Sociedade de Participação (Holding). E entre os empresários não empregadores, incluem-se as sociedades anônimas, as limitadas e as Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada (EIRELI) que atuam como holdings puras, por não exercerem atividade econômica enquadradas como empreendimento comercial, industrial ou de serviços, até porque essas sociedades não estão sujeitas aos tributos principais exigidos das indústrias (IPI/ICMS), do comércio (ICMS) e dos prestadores de serviços (ISS) ou instituições financeiras e de seguro (IOF).

Com efeito, as sociedades holdings surgiram em nosso Direito Societário positivo com a Lei 6.404, de 1976, que incorporou modernos institutos jurídicos e de gestão aplicáveis ao mercado de capitais, como o acordo de Acionistas, os conceitos de acionista controlador, para exercer o poder de controle e de bloqueio, fixando limites e responsabilidades, entre outros, então já adotados na Europa e principalmente nos Estados Unidos.

Origem da holding. Como é sabido, a lei anterior – decreto-lei 2.627/40, estabelecia que o objeto social da sociedade anônima era:

Art. 2º Pode ser objeto da sociedade anônima ou companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública ou aos bons costumes. (Revogado pela Lei nº 6.404, de 1976).

Pela redação adotada, o objeto seria sempre uma atividade de fim lucrativo e, como todos sabemos, o objeto da empresa holding não é realizar um fim lucrativo e sim exercer as atividades de sócio ou acionista, através do poder de controle nas sociedades participadas.

Para permitir o objeto social característico das holdings puras, o artigo 2º da lei atualmente em vigor, de nº 6.404/76, que manteve o caput com redação similar ao da lei antiga, introduziu um parágrafo específico, o terceiro, exatamente para dar fundamentação legal para o nascimento das sociedades holdings ou sociedades de participação, conforme se verifica do seu inteiro teor:

Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.

§ 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio.

§ 2º O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.

§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

Apesar de a holding realizar um objeto social atípico, as instituições sindicais patronais, que representam a área de assessoramento e consultoria, argumentam que as holdings exercem atividades de assessoramento nas empresas a elas ligadas e por isso insistem em cobrar a contribuição sindical patronal, recorrendo muitas vezes ao Judiciário, como o faz o SESCON em vários estados da Federação.

É preciso deixar claro que os sindicatos patronais, como o SESCON-MG e o SESCAP/PE, pretendem incluir entre os seus contribuintes compulsórios detentores de atividades as mais diversas, com base no artigo 577 da CLT, incluindo nelas atividades que nem sequer eram admitidas como objeto social das sociedades, como no caso do objeto das sociedades holdings, somente permitido a partir de 1976, com a vigência da Lei 6.404/1976.

Inexistência de interesses sindicais da holding. A rigor, convém ressaltar que os sindicatos devem representar e defender interesses dos seus associados e as sociedades de participação não têm interesses comuns que possam ser tutelados pela via sindical. Seria, pois, mera ficção essa representação classista. Os interesses tuteláveis por sindicatos são os das empresas operacionais participadas que são independentes e autônomas e o fato de determinada empresa participada pertencer a um determinado segmento e ter vinculação a determinado sindicato não obriga a sociedade holding a ter que se vincular ao mesmo ou a outro sindicato. Seria como pretender que a sociedade em conta de participação (SCP), prevista no Código Civil, tivesse que se vincular a um sindicato patronal por exercer de forma indireta a atividade empresarial, apenas para o fim de pagar a contribuição sindical patronal.

Naturalmente, o interesse maior dessas entidades sindicais é arrecadar mais recursos de sociedade com objeto atípico e que tende a crescer geometricamente, acompanhando o crescimento da economia brasileira e o maior desenvolvimento do mercado de capitais. Por configurar unicamente a propriedade de ações e quotas representativas do capital das sociedades participadas, o Capital Social das holdings é de montante representativo e essa base de cálculo atrai o interesse dos sindicatos em razão do acréscimo de receita.

O que é mais grave é que muitas das holdings que estão sendo constituídas são formadas por corporações estrangeiras interessadas em investir no Brasil e se é estranhável que essas holdings tenham que antes mesmo de realizar seus investimentos no país ser obrigadas a recolher a contribuição sindical patronal como se equiparadas fossem a empresas de assessoramento, perícia, contabilidade etc.

Se pelo aspecto societário não faz sentido a exigência da contribuição sindical patronal das sociedades holdings, pela atipicidade do seu objeto também não faz sentido pela legislação celetista, que somente exige a contribuição de empregadores e não de sociedades empresárias.

Orientação e Interpretação Administrativa. No aspecto celetista, o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), através da NOTA TÉCNICA SRT/CGRT Nº 50/2005, 16/06/2005, da Coordenação Geral de Relações do Trabalho, solucionando diversas consultas sobre a incidência da contribuição sindical patronal, assim se pronunciou:

“O art. 580 da CLT, ao relacionar os contribuintes, é taxativo ao estabelecer a obrigatoriedade do recolhimento da contribuição sindical tão somente aos empregados (inciso I); agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais (inciso II); e empregadores (inciso III).”

Dessa forma, estão excluídos da hipótese de incidência aqueles não se enquadram nas classes acima elencadas, tais como os empresários que não mantém empregados.” (nossos os negritos para destaque)

“Igual entendimento se aplica aos empregadores que não compõem categoria econômica, por força do disposto no art. 579, da CLT, tais como os sindicatos, partidos políticos. Desta forma, por não compor nenhuma categoria econômica, não pode ser imputado aos mesmos o dever de recolher a contribuição sindical, uma vez que não há entidade que represente seus interesses.”

Jurisprudência. Ainda no aspecto da legislação laboral, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, tende agora a resolver em favor das empresas holdings a polêmica suscitada pelos Sindicatos, conforme exemplificam os seguintes julgados:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. RECOLHIMENTO. "HOLDING". AUSÊNCIA DE EMPREGADOS. ARTIGO 580, III. Conforme se extrai da decisão Regional, mesmo que considerássemos que a empresa autora é uma holding, nos moldes pretendidos pelo réu, não seria possível aferir legitimidade na cobrança de contribuições por esse, vez que não há elemento nos autos que indique a representatividade do sindicato réu em relação a holdings que não prestam serviços específicos de contabilidade, de consultoria, de assessoramento ou de perícias, caso da empresa autora. Ademais, a jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte é no sentido de que, para a ocorrência do fato gerador da contribuição sindical patronal não é suficiente a empresa integrar determinada categoria econômica ou constituir-se em pessoa jurídica, sendo necessária também a sua condição de empregadora, ou seja, possuir empregados. Assim, estando a decisão de acordo com a iterativa, notória e atualizada jurisprudência desta Corte, incide o óbice da Súmula 333 e art. 896. (Processo AIRR 706820135090007 – Relator Min. Paulo Américo de Vasconcelos Filho – Data Julgamento 03/09/2014 – TST-6ª.Turma – DEJT -26/09/2014)

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. EMPRESA HOLDING. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema relativo ao enquadramento sindical de empresa holding, ante a constatação de divergência jurisprudencial válida em torno da questão. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. -HOLDING-. EMPRESA QUE NÃO POSSUI EMPREGADOS. INDEVIDA. Se a empresa não possui nenhum empregado em seu quadro, não está obrigada a recolher a contribuição sindical patronal. Com efeito, o art. 579 da CLT deve ser interpretado de forma sistemática e teleológica, considerando-se o teor dos comandos descritos nos arts. 580 , I , II e III , e 2º da Consolidação. Nesse diapasão, e de acordo com a atual jurisprudência desta Corte, só são obrigadas a recolher o mencionado tributo as empresas empregadoras. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo AIRR 969407720095030139 – Relator Min. Mauricio Godinho Delgado – Data Julgamento 30/04/2012 – TST-3ª.Turma – DEJT -04/05/2012)

Conclusão. Conquanto inexista jurisprudência consolidada, é importante que os advogados orientem os seus clientes para não acatarem as solicitações e ameaças dos sindicatos patronais de empresas de assessoramento, na exigência de cobrança dessa contribuição sindical patronal em relação às sociedades holdings. Primeiro porque o objeto social dessas sociedades não tem correlação com as diversas atividades representadas por tais sindicatos, que reúnem empresas caracterizadas como prestadoras de serviço e as holdings não prestam serviços e sim defendem os interesses próprios de sócios ou acionistas de outras empresas. Ante a ameaça de execução judicial, resta à sociedade holding exercer o seu sagrado direito de defesa.

Ademais, antes de eventual execução, poderá a sociedade holding arguir a inexistência de relação jurídica com o sindicato patronal, seja pela inexistência de empregados, seja pela inexistência de interesses tuteláveis pelo sindicato patronal.

Poder-se-ia alegar que essa contribuição é cobrada uma vez por ano e seu valor pode até não ser relevante dependendo do porte da holding, dimensionado pelo valor do Capital Social. A contribuição mínima é de R$ 112,56 e a máxima é de R$ 52.978,87 para o exercício de 2016, a ser recolhida até 31 de janeiro. Mas não se trata apenas de verificar o aspecto financeiro. O que se deve tentar coibir é a nossa costumeira tradição de não respeitar contratos e nem efetivamente respeitar o primado da Lei, o que surpreende negativamente o investidor estrangeiro que previamente realiza seu plano de negócios, sem prever custo sindical para a sua holding a ser instalada no nosso país e, quando aqui aporta, é abordado judicialmente por entidade privada para recolher contribuição patronal que não foi localizada como exigência por seus consultores nacionais e internacionais.

É necessário recorrer ao Judiciário para estancar esse tipo de imposição ilegal e que vem sendo aceita pelas instâncias inferiores quando, desde o seu nascedouro, a contribuição patronal não deveria ser exigida de não empregadores, o que é mais um fator de oneração dos custos do investimento produtivo no Brasil.

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*Antônio Venâncio de Sousa é advogado do escritório Albuquerque Pinto Advogados, com atuação em M&A, incentivos fiscais e plano de negócios.