Domingo, 25 de agosto de 2019

ISSN 1983-392X

O momento de realização da penhora online dos ativos financeiros do executado

Marcelo Abelha Rodrigues

A indisponibilidade dos ativos financeiros do executado deve acontecer antes de ele ser citado ou intimado para o cumprimento voluntário da obrigação.

terça-feira, 4 de outubro de 2016

O tema é bastante árduo, confesso, e de antemão sei que vou "nadar contra a corrente majoritária", afinal de contas pretendo sustentar que a "indisponibilidade dos ativos financeiros do executado deve acontecer antes de ele ser citado ou intimado para o cumprimento voluntário da obrigação" nas hipóteses do artigo 523 e 829 do CPC.

Confesso que me darei por satisfeito de conseguir, ao final deste bate-papo, colocar dúvidas nas cabeças de vocês para que reflitam sobre o que tenho a lhes dizer. Então mãos à obra!

Como se fosse uma receita de bolo, anotem aí os ingredientes básicos da nossa conversa que estão expostos na tela grande projetada atrás de mim: os artigos 523, 829, 839 e 854, todos do CPC. Iremos mencionar outros dispositivos, mas estes são a base da receita.

[Quando e como se realiza a penhora]

O nosso ponto de partida é saber quando e como a penhora é realizada.

Comecemos pelo quando, ou seja, o momento em que a penhora se realiza.

Segundo o código o momento típico, vulgar, comum de realização da penhora na execução por expropriação fundada em título extrajudicial vem descrito no artigo 829, §1º, quando este dispositivo diz que tão logo verificado o não pagamento no prazo assinalado, será cumprida a ordem de penhora e a avaliação a serem cumpridas pelo oficial de justiça.

Já no caso de títulos judiciais diz o artigo 523, §, com redação de igual teor, que "não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário, será expedido, desde logo, mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação".

[Embora não seja objeto desta exposição, outro dia eu conversava num evento só sobre a unidade temporal "tão logo" e "desde logo" mencionada nos dispositivos acima. Na prática, este "tão logo" e este "desde logo" acabam sendo uma verdadeira eternidade!!]

Mas, será que a penhora eletrônica de ativos financeiros do executado também segue a regra geral dos dispositivos acima?

Entendemos que não, mas antes de explicar o porquê disso, ou seja, antes de demonstrar que o artigo 854 permite uma interpretação diversa desta regra geral, eu gostaria muito que vocês me respondessem uma indagação com a maior sinceridade possível.

A pergunta é a seguinte: o que vocês acreditam que irá fazer o executado que já sabe, que já tem consciência que, uma vez intimado/citado, não irá cumprir voluntariamente a obrigação contida no título judicial ou extrajudicial? [no prazo de 15 dias previsto no caput artigo 523 ou no prazo de 3 dias previsto no caput do artigo 829, respectivamente].

O que ele vai fazer neste prazo se ele tiver dinheiro em conta ou ativos financeiros que possam ser penhorados após [tão logo ou desde logo como dizem os dispositivos] o fim deste prazo?

Alguém acha que ele não vai zerar a sua conta?

Vou repetir a pergunta: admitindo que ele não pague a dívida voluntariamente no referido prazo, quem acha que ele vai deixar algum dinheiro ou ativos financeiros em seu nome em contas bancárias para que sejam penhorados em seguida que levante uma das mãos!

Pois é....a resposta foi dada por vocês. Ninguém acredita neste auditório com mais de 600 pessoas que o executado que inadimpliu no prazo irá deixar a sua conta intacta, sem retirar todo dinheiro que lá se encontra [se já não tiver feito isso antes da própria execução].

Todos aqui, e certamente todos do Brasil, porque quando falo sobre isso pelo país todo respondem a mesma coisa, sabem que uma vez citado ou intimado para pagar voluntariamente no prazo dos artigos 829 e 523, que o devedor que não paga neste prazo, na verdade dele se utiliza para zerar suas contas, tornando um fracasso total a posterior penhora on line dos ativos financeiros.

Sim, porque se a apreensão e o depósito da quantia ou dos ativos financeiros do executado só puder ser feita após este prazo como é na regra geral do CPC, que fala em seguir a realização da penhora tão logo ou desde logo se verifique o inadimplemento voluntário neste prazo, então, minhas senhoras, se, meus senhores, é certo que o resultado da penhora on line de ativos financeiros será absolutamente inócuo, ineficaz, infrutífero. Todos nós sabemos disso e seria uma hipocrisia jurídica negar tal fato.

Como veremos na análise do artigo 854 mais adiante o que pretendemos trazer a reflexão é que embora a penhora dos ativos financeiros só se concretize após a manifestação do executado, ela se inicia antes mesmo da sua citação/intimação para cumprir voluntariamente a obrigação.

Mas para entender isso é preciso decifrar como é realizada a penhora tradicional para saber como deve ser realizada a penhora de dinheiro e de ativos financeiros do executado.

Passemos agora à análise de como é realizada a penhora.

Apenas para relembrar, a penhora é um ato sub-rogatório instrumental da execução por expropriação que torna concreta a responsabilidade patrimonial, simplesmente porque ela individualiza qual (ou quais bens) do patrimônio do responsável se sujeitam à execução.

Não é necessário dizer o óbvio e ululante, como didaticamente fez o artigo 835, I§1º, de que numa execução para pagamento de quantia toda preferência do bem a ser penhorado deve recair sobre o dinheiro que regra geral por outro bem não pode ser substituído, porque é exatamente isso que se espera receber ao final no menor tempo possível.

Na verdade, a penhora, ato tão importante e tão pouco estudado, é um ato que se corporifica pela realização de dois atos processuais sequenciais:

(1º) a apreensão do bem e
(2º) o seu depósito, como determina o artigo 839 do CPC numa redação clara, mas normalmente esquecida pelos operadores do direito.

Ainda que a penhora seja registrada num único auto ou termo de penhora, nele existem dois atos processuais distintos, com características e regimes jurídicos peculiares: a apreensão e depósito do bem. [Art. 839. Considerar-se-á feita a penhora mediante a apreensão e o depósito dos bens, lavrando-se um só auto se as diligências forem concluídas no mesmo dia].

Neste cenário de diversidade, entre apreender o bem e depositar o bem objeto da penhora, é preciso não cometer uma sinédoque, tomando a parte pelo todo. Apreender não é depositar e depositar não é apreender. Enfim, penhora se tem, quando os dois atos se aperfeiçoam.

[Sinédoque para quem não se lembra é a figura de linguagem que a gente usa quando toma a "causa pelo efeito", "marca pelo produto", "autor pela obra", "continente pelo conteúdo", o "lugar pela coisa", etc. Alguns dizem ser uma variante da metonímia. Assim, por exemplo, quando se diz ser alérgico ao mosquito, que tomou um copo de Toddy, que chorou com um Mário Quintana, que foi ao Barbeiro, na linguagem popular que "entrou com uma liminar", e por aí vai...].

Na penhora eletrônica de ativos financeiros do executado, ou simplesmente, penhora on line de dinheiro como é popularmente conhecida, deve existir, como em qualquer outra penhora, dois atos processuais distintos: primeiro, a apreensão dos ativos financeiros e, segundo o seu depósito.

Conquanto estes dois atos processuais se realizem em sequência e normalmente quase sem identificar um intervalo visível entre um e outro, nada impede que o legislador os isole em momentos diferentes; ou que os separe, permitindo, por exemplo, que no meio deles, entre a apreensão e o depósito do bem, possa existir um intervalo onde se permita o executado impugnar separadamente o primeiro ato, impedindo que o outro se concretize em seguida, ou seja, primeiro determinando a apreensão do bem e o depósito do bem, seja possível a impugnação da apreensão do bem pelo executado, e, só em momento posterior, depois de rechaçada a impugnação, é que seja realizado o seu depósito judicial com a concretização da penhora.

Logo, para evitar uma sinédoque – figura de linguagem mencionada acima - e não tomarmos a parte pelo todo, não poderemos chamar de penhora eletrônica dos ativos financeiros do executado quando apenas a apreensão dos ativos financeiros é realizada pelo juízo.

[quando eu falo apreensão do bem obviamente que nem sempre a apreensão é física, concreta como e o bem fosse um objeto papável; lembre-se que bens imateriais e incorpóreos que tenham valor econômico podem ser objeto de apreensão como direitos e créditos, energia, etc. Tratando-se de ativos financeiros em instituição financeira a apreensão é feita mediante a indisponibilização/bloqueio da referida quantia ou valor. Me recordo uma vez de um caso onde eu acompanhei a penhora de um tanque de combustível – bem corpóreo - que normalmente fica enterrado embaixo das bombas do posto de combustível. Certamente que a "apreensão" da bomba foi por ficção porque ninguém cavou e desenterrou o tanque de combustível para "apreendê-lo" e olha que este era um bem corpóreo].

Enfim, penhora eletrônica dos ativos financeiros do executado só é verdadeiramente uma "penhora" quando a apreensão [indisponibilização/bloqueio] e depósito judicial da quantia se concretizam.

Como já antecipado no início da nossa exposição, em se tratando de penhora de dinheiro do executado, existem peculiaridades que atinem ao próprio objeto da penhora [dinheiro e a forma eletrônica de sua realização] que fizeram com que o legislador desse um tratamento jurídico diferenciado, ou seja, trazendo no artigo 854 regras diferenciadas sobre "quando" e "como" este ato se concretiza.

Assim, partindo das premissas aqui estabelecidas podemos enfrentar o que diz o artigo 854 do CPC que cuida, como ele mesmo diz, Penhora de Dinheiro em Depósito ou em Aplicação Financeira.

[Análise do artigo 854 do CPC "como" é realizada a penhora]

Primeiro vamos analisar "como" se tem como realizada a penhora dos ativos financeiros tal como descrito no regime jurídico do artigo 854 do CPC que é o dispositivo que regula este tema.

Lembrando que a penhora é a conjugação de "indisponibilidade/bloqueio/apreensão" + "deposito" do referido bem, o texto do artigo 854 é expresso, claríssimo mesmo, em separar os dois momentos distintos da penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira.

[o primeiro ato – a indisponibilidade dos ativos financeiros]

O primeiro momento é dedicado àquilo que ele denomina de indisponibilidade dos ativos financeiros existentes em nome do executado, onde se percebe que o legislador foi bastante criterioso e preocupado com excessos, permitindo que o executado possa impugnar este ato antes de passar ao segundo momento, que é o momento do deposito da quantia indisponibilizada que se dá mediante a transferência do "montante indisponível para a conta vinculada ao juízo da execução".

Assim, o segundo momento se concretiza mediante o "depósito do bem apreendido na conta do juízo". Quando isso acontecer é que efetivamente se terá como realizada a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira.

No artigo 854 fica muito, mas muito claro mesmo, a existência de um intervalo que permite enxergar isoladamente esses dois atos de apreender o bem e de depositar o bem, mas que em conjunto foram a penhora do bem. Entre os dois há um intervalo que permite o executado ofertar uma mini impugnação ao primeiro ato (art. 854, §3º).

Essa apreensão é feita na própria conta do executado sem transferência dos valores para a conta do juízo. Há apenas um bloqueio do valor apresentado pelo exequente no seu requerimento ou petição inicial e que por ordem do juiz torna tal quantia indisponível. Tal ato somente será convolado em penhora, quando for transferido e depositado em conta do juízo, mas isso só depois de rejeitada a impugnação prevista no artigo 854, §3°.

A indisponibilidade dos ativos financeiros não é penhora dos ativos financeiros. Não podemos cometer esta sinédoque sob pena de tomar a parte pelo todo. É, verdadeiramente o primeiro ato, o primeiro passo para se chegar à penhora, mas a preocupação do legislador foi tão grande com esse bloqueio que permitiu que o executado pudesse impugná-lo autonomamente, ou seja, tem o executado o direito de impugnar a eventual indisponibilidade excessiva, e, por isso que o CPC diz que deverá ser feita a intimação do executado deste ato de apreensão (§2º, 854). Na verdade, se percebido pelo próprio juiz o excesso de bloqueio, deve de ofício ser cancelada nos limites do excesso nas 24 horas seguintes ao bloqueio. Tal regra do §7º do artigo 854 é na verdade uma resposta contra a enorme quantidade de situações que vinham acontecendo na prática forense onde o executado tem diversas contas bloqueadas em seu CPF superando o valor do crédito exequendo e criando uma situação de enorme prejuízo para o mesmo.

Observem os senhores que não falamos, ainda, em penhora do dinheiro. Falamos apenas no primeiro ato para a efetivação da penhora de dinheiro; a penhora mesmo só acontecerá com o depósito da quantia bloqueada na conta do juízo.

Então, essa indisponibilidade determinada pelo juiz é um ato processual que pode ser impugnado pelo executado. Antes de ser apreciada ou rejeitada essa mini impugnação como temos denominado, não se avança no ato seguinte que é a transferência da quantia para a conta do juízo, quando então estará aperfeiçoada a penhora. Essa previsão no texto legal de que a transferência do bem apreendido para depósito na conta do juízo vinculado à execução só pode se dar se for rejeitada ou não apresentada a manifestação do executado, a tal mini impugnação, como determina o §5º do art. 854 deixa claro que o legislador quis mesmo isolar os dois atos juntos corporificam a penhora, deixando evidente que esta não se concretiza enquanto não oportunizado (e rejeitado) o contraditório do executado em relação à indisponibilidade. Essa mini impugnação tem um efeito obstativo à concretização da penhora, daí porque o legislador só autoriza o segundo ato [depósito do bem na conta do juízo] se não ofertada ou rejeitada a mini impugnação do executado.

[o segundo ato – o depósito da quantia indisponibilizada na conta do juízo vinculada à execução]

O segundo ato, que concretiza a penhora é o depósito da quantia indisponibilizada na conta do juízo vinculada à execução. Rejeitada ou não apresentada a manifestação do executado à indisponibilidade então deve o juiz transferir o dinheiro que está depositado (mas bloqueado) na conta do executado para uma conta do juízo que esteja vinculada à execução proposta. É neste momento, de depósito da quantia na conta do juízo, que se faz pela via igualmente eletrônica, que se tem como realizado o segundo ato, e, então concretizada a penhora, da qual será novamente intimado o executado [art. 841].

[Análise do artigo 854 do CPC "quando" é realizada a penhora de dinheiro e ativos financeiros]

Vamos lá pessoal. Passemos agora a análise de quando é realizada a penhora de ativos financeiros do executado.

Retomemos ao início do processo de execução ou ao cumprimento de sentença para pagamento de quantia. O nó a ser desatado é o seguinte: os dois atos que compõem e corporificam a penhora do executado [indisponibilidade e depósito] serão feitos após o prazo para adimplemento voluntário de 15 dias para o cumprimento de sentença e de 3 dias para o processo de execução por expropriação? Ou, podemos defender que o primeiro ato da indisponibilidade da quantia pode ser feito antes mesmo desse prazo para adimplemento voluntário? Recordem-se que vocês mesmo disseram que o executado que não paga nesse prazo, na verdade utiliza-o para "limpar", para "zerar" a sua conta.

Em nosso sentir, a análise mais profunda do artigo 854, somado a uma interpretação conforme a Constituição e em obediência às claríssimas intenções das normas fundamentais do CPC, nos parece que o ato de indisponibilidade dos ativos financeiros deve acontecer precisamente no momento que o magistrado aprecia o requerimento inicial do cumprimento de sentença ou a petição inicial do processo de execução para pagamento de quantia, quando o requerente ou autor já requer a realização da penhora de dinheiro ou ativos financeiros do executado. Vejamos o porquê disso.

Consta no caput do artigo 854 do CPC que "para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado", ou seja, expressamente o legislador disse que este ato de indisponibilidade dos ativos financeiras determinado pelo juiz deve ser feito sem dar ciência prévia ao executado, ou seja, a ciência ao executado deste ato de bloqueio é obviamente posterior ao bloqueio. Parece-nos que o legislador reconheceu o que é axiomático, de que se o devedor souber que terá seu dinheiro bloqueado, será infrutífero este ato. Enfim, o legislador pensou como todos nós pensamos ao responder aquela pergunta que fizemos e que todos responderam uniformemente. Em meu sentir, esta foi uma inovação importantíssima que não constava no texto do artigo 655 do CPC de 1973.

Por isso gente, podemos dizer que os operadores do direito têm uma excelente oportunidade para cumprir com exatidão o modelo constitucional de processo previsto na Constituição e expressamente adotado no artigo 1º do CPC/2015.

Como já dissemos a vocês, pela letra do artigo 523, §3º e 829, §1º verifica-se que a penhora em casos comuns, em sentido lato, é realizada depois do prazo (15 e 03 dias respectivamente) para cumprimento "espontâneo" da obrigação revelada no título executivo. Contudo, aqui na penhora de dinheiro e de ativos financeiros o caput do artigo 854 trata, primeiramente, do ato de indisponibilidade dos ativos financeiros, ou seja, não é ainda a penhora, que só se efetiva após a não impugnação deste ato ou a rejeição da mini impugnação do artigo 853, §3º, que também já mencionamos retro.

Assim, realmente me parece ser perfeitamente cabível e recomendável que se interprete a expressão "sem dar ciência prévia do ato ao executado" contida no artigo 854, identificando este momento como o que antecede o prazo para o adimplemento, ou seja, tão logo o juiz despache a inicial ou o requerimento executivo.

Não fosse assim, qual seria o momento em que se aplicaria a regra de "não dar ciência prévia do ato ao executado"?

Depois de ele ter sido intimado ou citado?

Lembrem-se da máxima interpretativa de que o texto legal não contém palavras inúteis. Se interpretarmos dessa forma de que deve ser depois deste prazo, com o devido respeito, será inútil, uma verdadeira piada, porque se alguma esperança se tinha de levar à penhora ativos financeiros do executado, esta esperança será assassinada, com requinte de crueldade, justamente no tal prazo para adimplir voluntariamente, pois é neste momento que o executado irá zerar sua conta bancária.

Fico aqui imaginando o sujeito no prazo para adimplir voluntariamente...o executado zerando suas contas, porque logo após este prazo é que se daria a indisponibilidade dos valores…seria cômico, não fosse trágico.

Insisto em dizer aos senhores que o artigo 854 diz que o ato de apreensão dos ativos financeiros serão realizados sem a ciência prévia do executado. Assim, frise-se, segundo o modelo constitucional de processo, antes mesmo de proceder a citação do executado (no processo de execução) ou a sua intimação (no cumprimento de sentença) proceder-se-á a realização do ato de apreensão dos ativos financeiros pela forma descrita no dispositivo. Trata-se apenas do primeiro ato da penhora e, por isso mesmo, penhora ainda não há, motivo pelo qual não há violação nenhuma ao artigo 523 e 829 que tratam do momento de realização da penhora em geral.

A inovação é importante pois normalmente a citação ou intimação prévia permitia que o executado esvaziasse suas contas bancárias tornando infrutífero o ato de penhora.

Ao reconhecer que a penhora só ocorre depois de rejeitada ou não interposta a mini impugnação, então, o dispositivo é perfeitamente compatível com os artigos 523, §3º e 829, §1º.

A grande verdade gente é que em nosso sentir o legislador [ou o intérprete do texto] reconheceu como in re ipsa a urgência transferindo para este momento liminar do processo de execução ou do cumprimento de sentença a necessidade de se realizar a indisponibilidade dos ativos financeiros, colocando entre esta apreensão e o futuro depósito da quantia indisponibilizada, a possibilidade de o executado impugnar o bloqueio.

A indisponibilidade em nada impede, antes facilita, o cumprimento espontâneo nos prazos de 15 e 03 dias. É importante dizer isso porque esse não é óbice para que o devedor possa adimplir a sua obrigação no referido prazo, na medida que o bloqueio, ainda que seja a primeira etapa da penhora que será efetivada com a transferência (depósito) da quantia na conta do juízo, acaba servindo também como estímulo positivo e coercitivo para que seja adimplida a obrigação no referido prazo, em consonância com o artigo 139, IV do CPC.

Por fim, minhas senhoras e meus senhores, gostaria que vocês refletissem sobre o que eu lhes disse, pois, esta pode ser a única maneira de evitar que as penhoras eletrônicas de dinheiro sejam um ato absolutamente inútil, merecedor de escarnio e zombaria do executado.

E aqui mais um lembrete, se o executado tiver zerado suas contas em momento próximo à realização do bloqueio judicial, sugere-se que o magistrado determine a apresentação dos extratos bancários ou que verifique de ofício quando o devedor tomou tal atitude que se se encaixa como uma luva naquelas condutas ímprobas do artigo 774 do CPC e portanto, poderá ser punido por isso (art. 139, III e 77 do CPC). Mas isso já é outra história e objeto de outra exposição.

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*Extrato da palestra proferida em 18.06.15 no II Congresso de Direito Processual Civil de Campo Grande – MS.
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*Marcelo Abelha Rodrigues é advogado e consultor jurídico, sócio do escritório Cheim Jorge & Abelha Rodrigues – Advogados Associados. Mestre e doutor pela PUC-SP. Professor do mestrado e graduação da UFES.