Terça-feira, 21 de maio de 2019

ISSN 1983-392X

Arbitralistas, temos um sério problema! (Desgraça pouca é bobagem)

Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa e Rachel Sztajn

O nobre deputado federal Nelson Marquezelli, talvez ansioso para deixar a sua marca no duvidoso plantel de autores de projetos esdrúxulos, nos assusta com a proposta da regulamentação do exercício da arbitragem e da mediação numa espécie de reserva de mercado.

quarta-feira, 23 de agosto de 2017

Falar mal do que fazem ou deixam de fazer os nossos "representantes" no Congresso Nacional nunca será demais. Trata-se de um esporte pátrio dotado de um efeito catarse em quem o pratica, como forma de chegar ao estado zen, em que não sejamos afetados pelas jabuticabas (enlevo de uma centena de verões) e esperançosos de que um dia as coisas mudem para melhor. "Sonhar é preciso", já disse alguém, pois pesadelos os temos demais. Deputados e senadores capricham em nos surpreender, estimular debates e queixas e, o que é pior, sem que haja mecanismo de recall ou de devolução por defeito do produto. As eleições periódicas que temos não servem para isto. De lastimar.

Pois bem, não satisfeito com a regulação de uma enorme variedade de profissões nem sempre justificáveis para que o resultado desejado seja otimizado, o nobre deputado federal Nelson Marquezelli, talvez ansioso para deixar a sua marca no duvidoso plantel de autores de projetos esdrúxulos, nos assusta com a proposta da regulamentação do exercício da arbitragem e da mediação numa espécie de reserva de mercado. É claro que não se trata dos árbitros que sopram seus apitos durante partidas do famoso ludopédio (esporte fazedor de alguns milionários), nem de mediadores profissionais em brigas de casal, nem dos mediadores que apelam para princípios religiosos a fim de harmonizar disputas. Cuida-se, isto sim, da solução jurídica de conflitos sobre direitos patrimoniais disponíveis por via que "concorre com o Judiciário".

No tocante à arbitragem, desde 1996 o Brasil conta com a lei 9.307, moderna e bem construída, que, recentemente, sofreu alterações visando a aperfeiçoá-la. Neste sentido, desde que o STF julgou a favor da sua constitucionalidade, essa lei tem permitido que partes em litígio resolvem suas pendências por meio da arbitragem, ou por mediação.

Para favorecer a instituição e o bom funcionamento da arbitragem foram criadas câmaras especializadas que, institucionalmente, recebem os pleitos e auxiliam os árbitros, sem fechar as portas para mecanismos conhecidos como ad hoc, ou seja, sob medida, elaborados mediante acordo entre partes. No primeiro caso a arbitragem se desenvolve sob o roteiro determinado pelo regulamento da câmara, o qual pode ser modificado em alguns pontos considerados não essenciais, segundo o interesse dos litigantes.

Para facilitar a indicação dos árbitros pelos usuários do procedimento, as câmaras de arbitragem organizam rol de profissionais, disponível nos seus sites, facultando a nomeação de pessoas estranhas à lista as quais se submetem às regras da câmara. De regra os tribunais são, geralmente, formados por três árbitros, e o regulamento estabelece que, naquela câmara, o presidente do painel será escolhido, necessariamente, entre os membros do referido rol. Quanto aos dois outros árbitros, as partes podem elegê-los livremente. Em favor dessa lista de árbitros pesa o nome da câmara, que implicitamente se avaliza (não no efeito jurídico) os indicados como pessoas dotadas de alto nível profissional nas áreas de suas respectivas especialidades. Por oportuno se diga que essa relação fechada de árbitros tem sido algumas vezes entendida como um não desejável sistema de reserva de mercado.

Os números disponíveis indicam que a arbitragem e a mediação têm crescido de forma significativa nos últimos anos e que os casos de busca do Judiciário para o fim da anulação das sentenças arbitrais têm se revelado porcentagem insignificante. Ou seja, o mecanismo é satisfatório e eficiente, ainda que, como toda iniciativa humana, não seja evidentemente perfeito e não aperfeiçoável.

Ora, ao vir com a ideia de regular a tal profissão de árbitro e de mediador, o Sr. Marquezelli provocará, como resultado indesejável, o desandar da massa e o descrédito dos institutos objeto de sua sanha legislativa, absolutamente inoportuna e, o que é pior, eivada de inconstitucionalidades. Vamos ver do que se trata, por partes.

Diz o art. 1º do projeto em tela que as profissões de árbitro e mediador serão caracterizadas pela realização do interesse social e humano, que importe na implementação de alguns objetivos dos quais falaremos mais adiante. Interesse humano quando se trata de direitos disponíveis? Onde ficará a autonomia privada?

Veja-se que tais institutos operam no campo dos direitos patrimoniais, ou seja, aqueles a respeito dos quais as partes têm o poder de transigir, cuidando-se de sua atuação em uma esfera privada e não pública, ou que afete o interesse público e/ou o social, como se tem interpretado o termo atualmente, de forma direta. Se duas sociedades mercantis têm uma divergência quanto à execução de um contrato por elas celebrado, ainda que seu controlador, administradores e sócios sejam representantes do homo sapiens, que interesse social e humano tal causa apresenta? Acho que a palavra social ingressou no vocabulário de pretensos legisladores, os quais não sabem direito do que se trata e, tal como no experimento de Pavlov, ficam babando assim que a ouvem. Não é de hoje que tudo é pelo social, não se fazendo aqui referência ao famoso bigode de um ex-presidente da República. O mesmo quanto à expressão função social, que anda nos dando engulhos, cada vez que a ouvimos.

De cara o PL ora examinado aparentemente estaria no campo dos direitos patrimoniais disponíveis, o que é negado pelo campo que propõe ao profissionalizar (isto é, criar barreiras à entrada) a profissão de árbitro e de mediador. Isto porque, logo em seguida, enumera como próprio dessa nova "profissão" a pessoa seja especialista, além de disputas ou controvérsias negociais e contratuais (qual a diferença?) aquelas relativas a questões familiares, escolares, trabalhistas, educacionais, comunitárias, hospitalares, médicas e ecológicas. Ufa! O que tem uma coisa a ver com a outra? Se o passante incauto sobre isso fosse perguntado pela esfinge, com toda certeza seria devorado em um ápice.

Que maravilha! Se o marido ou a esposa têm uma briga entre si nada melhor do que buscar um profissional especializado, com carteirinha de árbitro ou de mediador e chamar o outro lado para uma solução. E aí, como nada se fala de cláusula compromissória ou de compromisso arbitral, não haverá como se fugir ao convite, porque o pedido do autor se tornará de obediência tão obrigatória como a citação de um juiz em uma ação judicial. E se o problema for com um filho, cunhado, sogra, sobrinho, ou toda a parentela juridicamente assim considerada, o efeito será o mesmo. E veja, caro leitor, também não se falou a respeito de quem pagará a conta dos serviços a serem prestados pelo profissional ou profissionais que serão, obrigatoriamente, contratados para tal fim. Certamente será o perdedor, mas alguém precisa começar gastando. Não há almoço de graça, como alguns sabem.

A vontade do convocado de não participar desse joguinho é completamente ignorada. Parece-nos que liberdade constitucional e a disposição do nosso rico dinheirinho ficam em ingente perigo se essa novidade for convertida em lei.

Levar a arbitragem e a mediação para disputas escolares representará, claro, um enorme progresso. O aluno ao invés de bater no professor, o carregará para uma pendência desse tipo, onde poderá acusá-lo de ilícitos que terá cometido. Da mesma forma, os professores contra os alunos; os professores entre si ou contra os diretores das escolas e vice-versa; os inspetores de classe contra os patrões, o pipoqueiro da porta da escola porque o seu direito de vender aos alunos estará sendo prejudicado; etc., etc., até o infinito. Se a ideia era facilitar a solução de questões financeiras entre instituições de ensino e alunos/pais, a possibilidade de que outras questões sejam incluídas é não desprezível.

Quanto às disputas trabalhistas eu simplesmente remeto o dileto deputado para a jurisprudência do STF que já resolveu a respeito do problema, tendo dito que direito individual dessa natureza não é disponível, não se esquecendo do papel dos ricos sindicatos que pretensamente representam os trabalhadores das diversas categorias. Seriam estes, os sindicatos, que formariam os árbitros especializados em matéria trabalhista? Vale também para questões previdenciárias?

Mas o leitor acha que é só isto? Pois é bom se sentar e botar o cinto de segurança para esperar o que vem em seguida: também estão incluídas no seio dessa nova atividade as disputas de natureza comunitária, hospitalar, médica e ecológica! Ora viva!

Se pudermos chamar uma arbitragem para obrigar a prefeitura a tirar da nossa porta uma inútil ciclovia que nela foi pespegada, acharemos isto uma maravilha. E só poderão contestar nosso pedido a meia dúzia de usuários, se tanto, que passam pela vermelhinha diariamente! Essa é sem dúvida uma disputa comunitária. E se não desejarmos um jogo de futebol ou um show de rock pauleira durante a semana que nos tire o sono e nos deixe imprestáveis para o trabalho no dia seguinte? Não seria uma legítima disputa comunitária?

No tocante ao setor da medicina, vamos pegar um médico que receitou um medicamento em relação ao qual o paciente alega que lhe causou efeitos colaterais graves. Se a prescrição se deu em hospital, ambos, profissional e instituição de saúde estarão submetidos à arbitragem. E se for instituição hospitalar pública (UBS, por exemplo), instituída uma arbitragem a fórceps, os réus evidentemente terão o direito de defesa, pedindo uma perícia para aquilatar causa e efeito. E agora? O perito também não teria de ser um profissional dessa nova atividade, para tanto também devidamente considerado profissional? Por que deixar tal caso nas mãos de um perito que para tanto não tenha merecido seu registro no Conselho Federal cuja criação o PL propõe?

Mas a cereja do bolo refere-se a disputas ecológicas. Uma das cerejas, porque esse bolo mais parece uma cesta de cerejas. Senhor deputado, o que é uma disputa ecológica? É uma briga entre um fabricante de sabonete comum e outro do orgânico? É um particular instituindo uma arbitragem contra o governo porque não despoluiu os nossos rios? É a invasão de terras com destruição da vegetação sob o argumento de que é preciso construir moradias? Esperamos ansiosamente o seu esclarecimento.

Outras cerejas seguem. De um lado, na arbitragem e na mediação as partes, segundo proposto, devem colaborar com a criação e circulação de riqueza no âmbito nacional e internacional. Que pretensão, não é verdade? O mundo inteiro que se cuide! E o nosso legislador não deixa de ter razão. Sendo uma das partes condenada em uma arbitragem (como se espera) e recebendo polpuda indenização da outra, pagando regiamente os árbitros e seus advogados, eles podem escolher gastar o dinheiro em férias na Bahia, em um cruzeiro marítimo, ou nos shoppings de Miami. Isto, sem dúvida alguma, acarretará a criação e a circulação da riqueza no Brasil e no exterior. Mas o nosso deputado aqui falhou em um detalhe. Para que toda essa riqueza seja distribuída de forma equânime, seria necessário estabelecer uma quota máxima de 50% da receita para cada uma dessas duas áreas a serem favorecidas. Seria isto o mínimo do equilíbrio econômico merecedor de respeito.

Tem mais, também é procurada a implementação da geração de confiança nos negócios entre nacionais e destes com estrangeiros. E aí perguntamos, senhor deputado: o sigilo da arbitragem será mantido? Se o for, como todos os interessados serão tão positivamente influenciados por uma sentença arbitral? Ou nesses casos afasta-se o sigilo da disputa?

Caro leitor que está sofrendo junto conosco. Vamos parar por aqui porque a dose está ficando letal. Deixemos para falar daqui a alguns dias sobre uma indesejável e inconstitucional reserva de mercado que essa brincadeira de mau gosto pretende perpetrar, com a decretação da exclusividade da mediação e da arbitragem para os dignos profissionais que merecerem o registro no órgão próprio. Líderes sindicalistas, mais um negócio rendoso à vista. Além da verificação de que os cursos universitários deverão se adaptar à realidade de novas especialidades no seu currículo e por aí vai.

Como foi dito lá e cima no texto: "desgraça pouca é bobagem!".

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*Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é sócio do escritório Duclerc Verçosa Advogados Associados. Professor sênior de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP.

*Rachel Sztajn é professora sênior de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP.