Sábado, 7 de dezembro de 2019

ISSN 1983-392X

Interrupção da prescrição penal derivada de acórdão confirmatório de condenação

Pablo Domingues Ferreira de Castro

Da incorreta interpretação do STF e a eternização da persecução criminal.

terça-feira, 3 de outubro de 2017

Primeiro aspecto - considerações iniciais: É preciso um direito penal e processual de garantias.

Caro leitor, não se quer, neste breve artigo, incitar constantes críticas à Corte Suprema, contudo, ao que parece, a carência de julgadores com formação criminal neste colegiado tem resultado em reiteradas decisões que distam, e muito, do que se espera de um direito material e processual penal que, como já definia Luigi Ferrajoli (2008)1, devem ser envoltos de garantias (não para aquele ou outro réu no caso concreto. São garantias para a própria sociedade composta por sujeitos de direito).

É recentíssimo um acórdão deste egrégio Supremo Tribunal, nos autos do HC 138086 que, confirmando o capítulo condenatório de decisão emanada pelo STJ, reduziu a pena aplicada ao réu e, com isto, entendeu ter se operado um marco interruptivo da prescrição, pois haveria, no entender daquela Turma, uma substituição da decisão anterior e, portanto, novo acórdão.

Com as licenças de estilo e as devidas vênias: a decisão carece de respaldo processual e, mais ainda, de fundamentação material penal, tal como se demostrará:

Segundo aspecto: acórdão que confirma decisão condenatória não é substitutivo para fins de interrupção de prescrição.

A matéria relativa à prescrição na seara criminal encontra-se vertida no art. 109 e seguintes do Código Penal e, especialmente, no artigo 117 alocam-se as "causas interruptivas da prescrição".

Eis o que o referido dispositivo dispõe:

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II - pela pronúncia;

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI - pela reincidência.

Como dito alhures, a decisão arrimou-se no entendimento de que existiu publicação de novo acórdão, em substituição ao anterior, o que conduziria à aplicação do inciso IV do art. 117 da norma de regência penal.

O equívoco é uma afronta à dogmática penal, permissa venia.

Analisando-se a questão detidamente percebe-se que, em verdade, não houve uma "substituição" de decisão condenatória. E a razão para se assim concluir é simples: o réu continuou sendo condenado, sendo que, o que foi modificado da decisão antecessora foi apenas o capítulo relativo à dosimetria da pena. Ou seja, o ponto condenatório da decisão manteve-se intocável e o STF diminuiu a pena que fora aplicada àquele acusado.

Há nova decisão com conteúdo condenatório? Não, obviamente. Há uma readequação da pena aplicada, sem que se altere o ato de condenar.

A interpretação realizada pelo STF foi incrivelmente literal, sem que se emprestasse a devida hermenêutica com fins de buscar uma harmonização dos próprios dispositivos do Código Penal, pois, afinal, quando o legislador pretendeu atribuir efeito interruptivo à uma decisão confirmatória do conteúdo da que precedeu, expressamente assim o fez. Basta que se analise o inciso III do art. 117 do CP, que contempla este efeito ao regimentar que ocorrerá a interrupção da prescrição "pela decisão confirmatória da pronúncia".

Não existe dispositivo semelhante com relação ao acórdão condenatório.

Terceiro aspecto: o entendimento do STF implica na eternização da persecução criminal, bem como em "reformatio in pejus" de fato.

Sob o ponto de vista dogmático, a decisão, a um só tempo, pode redundar em uma eternização da persecução criminal e revelar, até mesmo, como já assinalava Cláudio Antonio Soares Levada (1996) em caso semelhante, verdadeiro reformatio in pejus de fato2 , especialmente quando for a hipótese de incidência da prescrição da pretensão punitiva pela modalidade intercorrente, notadamente porque, mesmo com a redução da pena, isto revelaria somete uma aparente benesse.

Explica-se. Vejam-se a seguinte hipótese:

O acusado é sentenciado, condenado e, contra esta sentença, a defesa técnica recorre objetivando, primeiramente, uma absolvição e, sucessivamente, uma redução da pena. O Ministério Público, por sua vez, interpõe recurso para aumentar a pena que foi aplicada. Nada mais usual.

Todavia, cogite-se que a pena que teria sido aplicada a este acusado em primeiro grau tenha sido tal que, aferindo-se as regras vigentes do Código Penal, já se pudesse reconhecer, àquela altura, uma prescrição daquela pena.

Neste ponto, esclareça-se que o ordenamento jurídico comporta tanto a prescrição retroativa como a prescrição intercorrente. A primeira, reflete aquela que é calculada com a pena aplicada in concreto. Com o trânsito em julgado para a acusação, contam-se os prazos prescricionais do art. 109 do CP a partir desta pena aplicada, considerando o tempo entre o recebimento da denúncia até a sentença proferida. A segunda, diz respeito ao lapso temporal entre a sentença condenatória e o trânsito em julgado, o qual deve observar, igualmente, os prazos estabelecidos no art. 109 do Código Penal.

Contudo, no exemplo decotado, houve, no particular, recursos simultâneos, da defesa e do ministério público, com os objetivos já acima aludidos (É preciso que se deixe claro: é direito da parte, mesmo que pudesse ter, hipoteticamente, um reconhecimento de prescrição, obter do Estado o direito ser declarado inocente com decisão absolutória ou, então, ter uma pena adequada ao caso concreto).

Ocorre, porém, tal qual fez o STF no caso ora comentado, que o Tribunal de Justiça (ou Tribunal Regional Federal), a quem coube examinar e julgar os recursos interpostos, teria dado parcial provimento ao da defesa, tão somente para acolher a tese sucessiva e reduzir a pena aplicada.

Nada obstante, com o acórdão ("nova" decisão) e compartilhando do entendimento firmado pelo STF, operou-se a interrupção da prescrição intercorrente, o que significa dizer que caso o Ministério Público interpusesse novo recurso em face deste acórdão, reiniciaria o prazo prescricional e STJ poderia demorar até o tempo previsto no art. 109 do CP para julgar este recurso, enquanto que, se interrupção não houvesse, já se poderia admitir uma prescrição intercorrente.

De outro modo, o recurso intentado pela sua defesa técnica, que apesar de lograr êxito na redução da pena, pelos mesmos motivos ora expostos, também promoveria uma recontagem do prazo prescricional, que agora prejudicaria o acusado.

Trata-se de uma incongruência lógico-jurídica: Por um lado, o Ministério Público, a cada recurso, "eternizaria" uma decisão final do Estado acerca da culpabilidade daquele acusado, tornando inócuo o instituto da prescrição intercorrente. Aqui há clara ofensa ao direito do réu de ser submetido a um processo com duração razoável, assegurando-lhe os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, inciso LXXVIII da CF/88).

Por outro lado, um recurso da defesa, que também interromperia a prescrição, revelaria reformatio in pejus, inegavelmente. Enquanto antes tinha-se a extinção da punibilidade (art. 107, inciso IV do CP) através da prescrição intercorrente, passou-se a ter que aguardar o trânsito em julgado para, então, operar-se uma prescrição retroativa.

A jurisprudência já cuidou em enfrentar esta matéria em algumas situações (AgRg no REsp 1245575 DF 2011/0071462-2) e prevaleceu-se o entendimento de que a decisão que confirma decisão anterior condenatória não interrompe a prescrição.

Quarto aspecto - conclusivo: um caminhar para o direito common law e uma persecução penal sem medidas.

O STF vem, gradativamente, oscilando com frequência irrazoável nas jurisprudências antes firmadas pela própria Corte (relembre-se o lapso temporal entre o entendimento que se tinha com relação ao cumprimento antecipado da pena com a decisão de segundo grau) e, o que não é menos preocupante, conferindo interpretações não condizentes com as garantias existentes em matéria penal.

Sem que se queira, minimamente, restringir o papel da Suprema Corte, mas é preciso rememorar que o direito brasileiro optou pelo sistema do civil law, portanto um direito positivado que, obviamente, tem suas regras sujeitas à interpretação do Estado-Juiz, sempre abalizada pelos preceitos constitucionais previstos na CF/88.

O que se percebe, contudo, é um notório caminhar para uma adoção, velada – ou até mesmo já escancarada-, do sistema common law, já que, a cada dia, o Poder Judiciário vem ressignificando conceitos claros contidos nas leis e, com isto, distorcendo aquilo que o legislador pretendeu no édito legislativo.

Exemplo claro são as súmulas e, notadamente, as súmulas vinculantes que, relembre-se, têm força de lei. É o Poder Judiciário legislando e reescrevendo a Constituição, indiscutivelmente.

Não é intenção deste artigo fazer obtemperações sob o sistema correto a ser adotado. Mas, é imprescindível que se respeite aquilo que foi opção do constituinte. Mais adequada ou menos adequada é questão a ser resolvida em seu campo próprio e a divisão de poderes necessita ser respeitada.

Justamente por isso é que, ao entender que este acórdão se tratou de "nova decisão condenatória", lançou-se fagulhas às garantias mais comezinhas do direito penal: ao devido processo legal (art. 5º, inciso LIV da CF/88) e ao direito do réu de ser submetido a um processo com duração razoável, assegurando-lhe os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, inciso LXXVIII da CF/88).

Ao fim e ao cabo, é o Estado mostrando que a persecução criminal tem de ocorrer a todo custo, ainda que esteja no "preço" os direitos constitucionais, dos quais o próprio STF deveria ser guardião.

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1 Esta exigência vem sendo, por isso, identificada com o projeto ou programa daquilo a que chamei “Direito penal mínimo”. “Garantismo” e “Direito penal mínimo”, são, na verdade, sinônimos designando ambos um modelo teórico e normativo de Direito Penal capaz de minimizar a violência da intervenção punitiva – na previsão legal dos crimes, como no seu apuramento no âmbito judiciário – condicionando-a a limites rígidos para tutela dos direitos das pessoas. No que diz respeito ao crime, estes limites não são senão as garantias penais substanciais: do princípio da estrita legalidade ou taxatividade dos factos puníveis aos princípios da sua danosidade, materialidade.e carácter culposo. No que diz respeito ao processo, eles correspondem às garantias processuais e de ordenamento: o contraditório, a paridade entre acusação e defesa, a rígida separação entre o juiz e a acusação, a presunção de inocência, o ônus de prova que recai sobre a acusação, a oralidade e a publicidade do julgamento, a independência interna e externa da magistratura e o princípio do juiz natural. Portanto, enquanto as garantias penais têm por finalidade a minimização dos crimes, ou seja, a máxima redução daquilo que ao poder legislativo é permitido punir, as garantias processuais têm por finalidade a minimização do poder judiciário, ou seja, a máxima redução das suas margens de arbítrio.

2 A votação, unânime, e com a devida vênia do entendimento então esposado, configurou verdadeira “reformatio in pejus” de fato, embora, tecnicamente, houvesse sido concedido um aparente benefício ao réu, na substituição da pena detentiva por restritiva de direito.
E isso porque, entendida a “reformatio in pejus” como o agravamento da situação de quem recorreu, como decorrência de seu próprio recurso, tem-se que, no plano prático, mostrar-se-á muito mais oneroso ao sentenciado prestar serviços comunitários por um ano, semanalmente, sujeito a horários e condições diversas, do que, simplesmente, periodicamente demonstrar residência fixa e ocupação lícita por dois anos, sem, no entanto, estar sujeito a um muito maior controle sobre sua conduta, que inclui a apresentação de relatórios periódicos de comprovação da efetividade de prestação de serviços comunitários, sob pena de cassação do benefício e conversão da restrição em pena detentiva, conforme previsto no artigo 45, inciso II, do Código Penal.

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FERRAJOLI, Luigi. Garantismo e direito penal. Julgar, Lisboa, nº especial, p. 51-64., set./dez. 2008.

LEVADA, Cláudio Antônio Soares. Reformatio in pejus de fato e de direito. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 39, p. 01., mar. 1996.

VILELA, Marco Antônio de Oliveira. Prescrição penal após a Lei nº 12.234, 5 de maio de 2010. De Jure: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 15, p. 218-223., jul./dez. 2010.

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*Pablo Domingues Ferreira de Castro é advogado no escritório Ana Paula Gordilho Pessoa e Advogados Associados.

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