Segunda-feira, 14 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

A nova indisponibilidade de bens administrativa da Fazenda Nacional: discussão fora dos trilhos

André Abelha

Se muito, a única novidade da lei 13.606/18 é a possibilidade da Fazenda Nacional fazer a averbação premonitória diretamente com a CDA, sem a necessidade de anterior ajuizamento da execução para obtenção do "cite-se" e da certidão cartorária.

quarta-feira, 24 de janeiro de 2018

A lei 13.606/18, publicada no início de janeiro/18, instituiu o Programa de Regularização Tributária Rural (PRR), inserindo o art. 20-B na lei 10.522/02 (que dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais).

O parágrafo 3º deste artigo estabelece que a Fazenda Pública, em caso de não pagamento do tributo após notificação, poderá: (i) promover a inserção do débito nos cadastros de proteção ao crédito; e (ii) averbar a CDA nos órgãos de registro de bens, tornando-os indisponíveis.

Desde então, a internet foi inundada por matérias jornalísticas e artigos jurídicos sobre a inconstitucionalidade desse novo dispositivo legal, por permitir à Fazenda Pública a não disponibilizar bens do contribuinte sem prévia ordem judicial.

O assunto, claro, é polêmico. Contudo, acho relevante destacar dois pontos.

Em primeiro lugar, o STF, em nov/16, no julgamento da ADIn 5135, fixou a seguinte tese segundo a qual "o protesto das certidões de dívida ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política". Ora, o protesto da CDA independe de ordem judicial ou de ajuizamento da execução fiscal, e tem como consequência a inserção do débito nos cadastros de proteção ao crédito. Portanto, a lei 13.606/18 não trouxe, na prática, nenhuma novidade quanto a esse ponto, e está respaldada pelo STF. Não entendo, aqui, a gritaria.

No tocante à averbação da CDA e consequente indisponibilidade do bem, preciso explicar um pouco mais.

O art. 53, §1º, da lei 8.212/91, estipula que os bens penhorados em execução judicial da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações públicas ficam indisponíveis. Essa norma já tem mais de 25 anos, e sua inconstitucionalidade, até onde pude pesquisar, nunca foi declarada pelo STF; pelo contrário, os tribunais estaduais e superiores possuem várias decisões aplicando-a.

Além disso, desde 2006 (lei 11.382/06), leia-se, há mais de 10 anos, o art. 615-A do Código de Processo Civil de 1973 ("CPC/73") já previa a averbação premonitória, que tem o mesmo efeito da penhora, ao prever que "o exequente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto".

Bastava, então, a simples distribuição da execução para que o credor conseguisse a anotação no registro mobiliário ou imobiliário. Frise-se que a Lei de Execuções fiscais ("LEF"), embora especial, não possui nenhum dispositivo tratando desse assunto, nem é incompatível com a averbação premonitória. Sendo o sistema jurídico uno e não compartimentalizado, e inexistindo conflito de leis, é natural que a regra geral do CPC/73 seja aplicável.

E nem se diga que tal matéria está reservada a lei complementar, primeiro porque a Constituição Federal não diz isso, e segundo porque a lei 12.767/12, que trouxe a possibilidade de protesto da CDA, e foi declarada constitucional pelo STF, e a LEF, ambas leis ordinárias, tratam da garantia do crédito tributário.

Assim, a averbação premonitória, capaz de ensejar a indisponibilidade do bem sem prévia defesa do contribuinte, já estava à disposição do fisco federal há mais de dez anos (art. 53, §1º, da lei 8.212/91 c/c art. 615-A do CPC/73).

Em 2016 entrou em vigor o CPC/2015, cujo art. 828, corretamente, passou a exigir, para a averbação premonitória, que a execução tenha sido pelo menos admitida pelo juiz, ou seja, que tenha sido determinada a citação do executado. Não que isso seja um problema para o fisco ou uma garantia para o contribuinte. Pois, em se tratando de execuções fiscais da União Federal, a decisão do "cite-se" é automática, isto é, sem prévia análise da legalidade da CDA e de outras questões, assunto deixado para momento posterior, após a apresentação de defesa pelo executado.

Logo, desde 2006 a Fazenda Nacional já podia, antes da apresentação de defesa do contribuinte, promover a averbação premonitória da execução fiscal, primeiro com a simples certidão de distribuição da execução, e a partir de 2016, com o novo CPC, com a certidão do cartório comprovando o "cite-se". A consequência: o bem do executado ficava indisponível (art. 53, §1º, da lei 8.212/91), sem prévia oportunidade de resistência, e antes mesmo de sua ciência.

Deste modo, e se muito, a única novidade da lei 13.606/18 é a possibilidade da Fazenda Nacional fazer a averbação premonitória diretamente com a CDA, sem a necessidade de anterior ajuizamento da execução para obtenção do "cite-se" e da certidão cartorária. Será que existe, sob o prisma do direito do contribuinte, diferença relevante entre tornar indisponível com o automático "cite-se" (sem ordem judicial específica de penhora, citação ou prévia defesa) e não disponibilizar o bem antes do ajuizamento da execução, apenas com base na CDA?

O que parece ser o maior problema do art. 20-B em questão é sua omissão quanto ao prazo para ajuizamento da execução fiscal, de modo a permitir que o devedor se defenda nos autos. Se bem que o contribuinte, diante da averbação, poderá entrar com ação judicial autônoma atacando o crédito tributário, sem o incômodo de ter uma execução fiscal anotada em sua certidão da Justiça Federal.

Em outros termos, sendo a CDA ilegítima, o contribuinte podia ter dois prejuízos: a existência de uma execução fiscal contra si, sujando sua certidão pessoal, e a indisponibilidade de um bem antes de sua citação e contraditório. Sob esse prisma, e olhando-se o copo meio cheio, a situação, pasme-se, até melhorou. E se é verdade que a União Federal raramente usou a averbação premonitória, isso não muda o fato de que a possibilidade estava prevista em lei desde 2006.

Agora, se o novo artigo permanecer de pé, a Fazenda Nacional poderá averbar a CDA. Mas sejamos sinceros: entre apresentar a registro uma CDA e uma certidão de execução com "cite-se", qual é, efetivamente, a diferença de prejuízo para o contribuinte? Que dano a averbação da certidão de dívida ativa poderá trazer que a certidão da execução já não trazia?

Ao contrário do que parece, este artigo não defende a constitucionalidade da norma. Não se deseja entrar nesse mérito. O que se pretende é, tão somente, alertar que a discussão, se mantiver o atual curso, poderá resultar não só em desinformação da população em geral, como terá, em caso de sucesso (declaração de inconstitucionalidade) um resultado não definitivo, enxugando-se gelo.

Por isso, e para terminar: (i) não soa produtivo atacar o art. 20-B, §3º, I, da lei 10.522/02 (prevê a inserção do débito nos cadastros de proteção ao crédito), pois essa parece ser a mesmíssima discussão já superada pelo STF no julgamento da ADIn 5135; e (ii) quanto à averbação administrativa da CDA que gera a indisponibilidade do bem, não se pode enfrentar apenas o inciso II do referido art. 20-B, §3º, sendo essencial incluir na discussão o art. 53, §1º, da lei 8.212/91 e o art. 828 do CPC/15, já que tais dispositivos permitem à Fazenda Nacional, também sem prévia ciência e defesa do contribuinte, a indisponibilidade de um bem seu.

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*André Abelha é sócio do escritório Castier/Abelha Advogados.