Terça-feira, 23 de julho de 2019

ISSN 1983-392X

A insegurança jurídica das Medidas Provisórias

Renato A. Melquíades de Araújo

Em determinadas circunstâncias, a obediência absoluta ao procedimento legislativo mostra-se inadequado face às carências normativas emergentes. Tendo em vista conjunturas sociais relevantes e urgentes, a Constituição Federal de 1988 previu a edição de MPs pelo Presidente da República, possuindo esta espécie normativa uma natureza emergencial e efêmera, própria a satisfazer a necessidade normativa emergencial.

segunda-feira, 13 de outubro de 2003

A insegurança jurídica das Medidas Provisórias

Renato A. Melquíades de Araújo*

1. INTRODUÇÃO

O Estado brasileiro possui Três Poderes com atribuições constitucionais harmonicamente distintas, que compõem a União Federal. Sucintamente conceituando, o Poder Legislativo possui a incumbência precípua de editar normas jurídicas, que podem ser Emendas Constitucionais, Lei Complementar, Lei Ordinária, Decretos Legislativos e Resoluções. O Poder Executivo dirige o funcionamento da administração federal e é exercido pelo Presidente da República e o Poder Judiciário realiza a composição dos litígios, tendo em vista o monopólio do Estado na solução dos conflitos que porventura surjam no território nacional.

No que concerne especificamente ao Poder Legislativo, este possui a função legislativa como atribuição principal, exercitando-a mediante procedimento constitucionalmente previsto. Isto assegura aos Parlamentares e à sociedade uma adequada sistemática, que lhes propicia a oportunidade e o conhecimento necessários para manifestações, estudos e reflexões sobre o tema a ser legislado, de forma a garantir a segurança jurídica e social do Ordenamento.

Contudo, em determinadas circunstâncias, a obediência absoluta ao procedimento legislativo mostra-se inadequado face às carências normativas emergentes. Tendo em vista conjunturas sociais relevantes e urgentes, a Constituição Federal de 1988 previu a edição de Medidas Provisórias pelo Presidente da República, possuindo esta espécie normativa uma natureza emergencial e efêmera, própria a satisfazer a necessidade normativa emergencial.

No entanto, notadamente ao longo da década passada, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário assistiram impassíveis ao uso abusivo dessa atribuição legislativa excepcional pelo Chefe do Poder Executivo. Nesse contexto, a competência normativa originária do Congresso Nacional estava sendo progressivamente suprimida pelo Presidente da República, que editava e reeditava diariamente incontáveis Medidas Provisórias.

O Judiciário e o Congresso Nacional permaneceram inertes defronte o irrefutável desvirtuamento do texto constitucional, pois os requisitos impostos pela Carta Magna freqüentemente se mostravam ausentes, sendo descabida a adoção dessa medida emergencial.

O Poder Legislativo mostrou-se entorpecido diante dessa usurpação funcional, abstendo-se de votar as Medidas Provisórias editadas e reeditadas sucessivamente, não acastelando devidamente sua função legislativa.

Todavia, em 11 de setembro de 2001, o Congresso Nacional aprovou a Emenda Constitucional nº 32, saindo então de um ostracismo que ameaçava a harmonia e a independência fundamentais dos Três Poderes do Estado.

A reforma constitucional em questão objetivou disciplinar o uso arbitrário de Medidas Provisórias pelo Presidente da República, que chegou inclusive a editar anualmente mais de mil exemplares desta espécie normativa. A louvável proposta de certa forma alcançou seus objetivos, apesar dos absurdos jurídicos cometidos, reduzindo drasticamente a quantidade de Medidas Provisórias editadas e limitando a vigência e a abrangência da matéria legislada.

2. MEDIDA PROVISÓRIA E SEGURANÇA JURÍDICA

Inicialmente, cumpre ressaltar a sistemática de edição dessa espécie normativa sob enfoque, tendo em vista o Princípio maior da Segurança Jurídica.

A Constituição Federal previu, tendo por fonte inspiradora a Constituição da República italiana, a possibilidade do Presidente da República adotar Medidas Provisórias, que são espécies normativas de natureza infraconstitucional, dotadas de força e eficácia legais, devendo, contudo, submetê-las de imediato à apreciação do Congresso Nacional.

A tripartição dos Poderes no Estado brasileiro investiu o Congresso Nacional da função legislativa autêntica, seja como legislador ordinário, seja como constituinte reformador. A Medida Provisória excepciona-se dentro do arcabouço legislativo previsto pela Carta Magna, pois atribui ao Poder Executivo uma função legislativa especial.

É cediço que os trâmites legislativos ordinários poderiam ser demasiados ineficazes na satisfação de demandas legislativas imediatas, e foi justamente para a composição destes casos emergenciais que a Constituição Federal previu a competência legislativa extraordinária do Presidente da República. Contudo, a história demonstra que, no estágio democrático ora alcançado no país, com o Poder Legislativo composto por representantes populares eleitos pelo sufrágio direto e originalmente competente para legislar, é inidônea a previsão da atribuição legislativa do Chefe do Poder Executivo nos moldes atuais.

A sistemática imposta ao legislador ordinário garante a ampla participação popular no processo legislativo, através dos parlamentares democraticamente eleitos, pois a sociedade é a destinatária final da nova norma editada. Nesse diapasão, a Medida Provisória frustra a expectativa da efetiva participação social no processo legislativo, já que a elaboração do texto legal incumbe ao Chefe do Poder Executivo, eleito primordialmente para governar a Administração Pública Federal.

Segundo o caput do art. 62 da Carta Magna, a Medida Provisória deve ser encaminhada imediatamente ao Congresso Nacional, para verificação de seus pressupostos materiais e apreciação legislativa.

Entretanto, tal participação do Poder Legislativo é limitada, determinando a conversão ou não da Medida Provisória em Lei, verificando a presença dos pressupostos constitucionais que ensejam a edição desse espécie normativa e apresentando emendas ao texto apresentado pelo Presidente da República, facultando-se ao Congresso o acréscimo ou ressalva de seu conteúdo, sob pena de vincular-se, de forma incondicional, o Poder Legislativo ao anseio inicial do Poder Executivo. A Segurança Jurídica do Ordenamento Jurídico é garantida por vários instrumentos, e a participação do Congresso Nacional é apenas um dos aspectos garantidores desse relevante princípio.

A inidoneidade desse tipo normativo é decorrente da possibilidade de sua vigência inesperada, pois a Medida Provisória tem força de lei desde o momento de sua edição. Os trâmites legislativos asseguram a publicidade e a ciência social da norma fecundada, noticiando à sociedade os novos regramentos vindouros. A Medida Provisória pode proceder com alterações legislativas imediatas, sem prévio aviso à população.

E não é só. A própria terminologia da norma explicita seu caráter efêmero, demonstrando a completa incompatibilidade desta com um Ordenamento Jurídico pretensamente avesso a arroubos legislativos. Sem adentrar nos aspectos políticos que influenciam a análise legislativa pelo Congresso Nacional, a possibilidade de rejeição da nova norma pelo Poder Legislativo enseja um estado de incerteza jurídica.

Sobre o tema acima , enxerto do voto do Ministro Celso de Mello, aduzindo “que justifica a edição dessa espécie normativa em nosso sistema constitucional é a existência de um estado de necessidade, que impõe ao Poder Público a adoção imediata de providências, de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, em face do próprio periculum in mora que fatalmente decorreria do atraso na concretização da prestação legislativa. (...) O que legitima o Presidente da República a antecipar-se, cautelarmente, ao processo legislativo ordinário, editando as medidas provisórias pertinentes, é o fundado receio, por ele exteriorizado, de que o retardamento da prestação legislativa cause grave lesão, de difícil reparação, ao interesse público.”1

No entanto, prossegue o eminente mestre, “a crescente apropriação institucional do poder de legislar, pelo Presidente da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica em razão de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo. O exercício dessa excepcional prerrogativa presidencial, precisamente porque transformado em inaceitável prática ordinária de Governo, torna necessário – em função dos paradigmas constitucionais, que, de um lado, consagram a separação de poderes e o princípio da liberdade e que, de outro, repelem a formação de ordens normativas fundadas em processo legislativo de caráter autocrático – que se imponham limites materiais ao uso da extraordinária competência de editar atos com força de lei, outorgada, ao Chefe do Poder Executivo da União, pelo art. 62 da Constituição da República.”2

Não obstante as limitações impostas pela nova redação do art. 62 da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional em tela, a discricionariedade da competência legislativa excepcional do Presidente da República é contrária à segurança do Ordenamento Jurídico, desvirtuando a distribuição tripartite dos Poderes estatais. É manifesta a incompatibilidade das atribuições legislativas naturais do Congresso Nacional com a legiferação extraordinária exercida pelo Chefe do Poder Executivo da União, pois a amplitude da liberdade presidencial nessa esfera é contrária aos interesses sociais e à rigidez normativa imposta pela Constituição Federal.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 32, o Congresso Nacional impôs uma série de obstáculos materiais e procedimentais à edição de Medidas Provisórias, de maneira salutar à manutenção da Democracia e à Harmonia dos Três Poderes. Mesmo esquivando-se de enfrentar o cerne primordial da problemática referente às Medidas Provisórias, o Poder Legislativo esboçou uma louvável reação ao cerceamento de suas atividades pelo Presidente da República, infligindo novel e severo regramento para a edição dessa norma extravagante.

3. A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 32 E SUAS MODIFICAÇÕES

É irrefutável que a disposição dos regramentos originais da Carta Magna para a edição de Medidas Provisórias não enlaçava suficientemente o Presidente da República aos pressupostos constitucionais. Com isso, atingiu-se uma insustentável usurpação das atribuições legislativas do Congresso Nacional.

O novo texto constitucional intentou estabelecer limitações à edição de Medidas Provisórias pelo Presidente da República.

Antes, o artigo em apreço continha apenas um parágrafo único, que determinava a perda de eficácia caso não houvesse a conversão em lei em trinta dias. Depois, percebe-se que o Poder Legislativo pretendeu estabelecer rígidos entraves materiais e procedimentais ao Chefe do Poder Executivo, quando no exercício de sua competência legislativa excepcional.

Ressalte-se neste determinadas inovações, pois o presente estudo não tem o condão de esgotar o tema ora abordado. A Emenda Constitucional acrescentou vedação à edição de medidas provisórias que versem sobre nacionalidade, cidadania, direitos e partidos políticos, direito eleitoral, penal, processual penal, processual civil, entre outras matérias, pois a norma em estudo não transmite à sociedade a segurança jurídica ideal para legislar sobre problemáticas sociais proeminentes. A Medida Provisória escapa à competência legislativa inicial do Congresso e produz um genuíno temor parlamentar.

No mesmo sentido, veda-se a edição de medidas provisórias que trate de matéria reservada a Lei Complementar. Ressalte-se a notória hierarquia estabelecida pelo constituinte reformador entre Leis Complementares e Medidas Provisórias. Antes, havia uma discussão doutrinária latente acerca da possibilidade de Medidas Provisórias versarem sobre matérias passíveis de legislação complementar. A nova disposição constitucional encerrou o desnecessário embate.

Da mesma maneira, é vedada a edição de Medidas Provisórias que visem regular matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. A norma a ser sancionada está em vias de obter eficácia jurídica, faltando-lhe a outorga presidencial, e, em contrapartida, como a iniciativa para edição de Medidas Provisórias também cabe ao Chefe do Poder Executivo, trata-se, pois, de primazia do labor legislativo do Congresso Nacional.

Determina-se ainda que medida provisória que implique majoração de impostos só produzirá efeitos, no exercício financeiro seguinte, se houver sido convertida em lei até o último dia daquele que foi editada, exceto os de importação, exportação, IPI, operações financeiras e extraordinários em virtude de guerras.

Patente o descompasso da regra supra com os pressupostos constitucionais para edição de medidas provisórias, pois, é inconcebível que estas somente serão eficazes no exercício financeiro seguinte à conversão em lei e, concomitantemente, esteja-se diante de uma situação urgente e relevante, como exige a Constituição Federal.

Urgente é algo que não pode ser adiado ou retardado. Assim sendo, como conciliar a urgência normativa com o sobrestamento da eficácia da lei em estudo? Não bastasse a completa dissonância entre a regra contida no parágrafo segundo e os pressupostos constitucionais do caput do artigo 62 da Carta Magna, a tributação é um dos aspectos sociais mais delicados. A possibilidade de uma modificação de a tributação vir a ser estabelecida por medidas provisórias contraria a vasta principiologia tributária de nosso Ordenamento Jurídico.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu, contrario sensu, que a Medida Provisória é norma idônea a disciplinar matéria de natureza tributária, in verbis:

“De outra parte, já se acha assentado no STF o entendimento de ser legítima a disciplina de matéria de natureza tributária por meio de medida provisória, instrumento a que a Constituição confere força de lei (cf. ADIMC nº 1.417) ”.3

Segundo o entendimento do Pretório Excelso, a Medida Provisória tem força de lei, e por isso, é instrumento hábil para instituir tributos e contribuições sociais.

Ou seja, segundo o malsinado entendimento pretoriano, uma Medida Provisória pode instituir tributos, e o contribuinte que a considerar inconstitucional, sob o contexto da falta dos requisitos constitucionais, estará desabrigado judicialmente, devendo percorrer tortuosos caminhos em busca de seu direito molestado. Tal inteligência constitui evidente descompasso jurisprudencial, já que a matéria tributária alça-se às estirpes jurídicas mais relevantes, não devendo ser versada em uma norma efêmera. O complexo rol principiológico fiscal é incompatível com a espécie normativa sob enfoque.

A atual redação do artigo 62 da Lex Mater veda expressamente a reedição, na mesma sessão legislativa, ou seja, o ano legislativo, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso do prazo.

Irrefutavelmente, tal vedação é bastante oportuna, contudo, o impedimento deveria ser mais abrangente, proibindo-se absolutamente a edição de medidas provisórias não abrigadas anteriormente pelo Congresso Nacional. Nesses casos, a iniciativa legislativa deveria ser nos moldes do art. 67 da Constituição Federal, pois o Legislativo já demonstrara sua antipatia com a norma produzida pelo Chefe do Poder Executivo.

Caso alguma Medida Provisória perca sua eficácia jurídica, seja pela rejeição parlamentar, seja pelo decurso do prazo do §3º, o Congresso Nacional deve disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas decorrentes da vigência jurídica da norma revogada. Tal decreto é um verdadeiro remédio legislativo, que visa amenizar as deformidades sociais e jurídicas causadas por uma norma que nasce com plena força legal mesmo que pendente de concordância parlamentar.

Entretanto, se o decreto legislativo não for editado em até sessenta dias após rejeição ou perda de eficácia da medida provisória, as relações jurídicas constituídas sob o pálio das normas revogadas conservar-se-ão por elas regidas, segundo dispõe o §11 do artigo constitucional sob exame. Trata-se de uma anomalia jurídica sem precedentes.

Medida Provisória é uma norma vigente sob condição resolutiva, ou seja, ela possui plena força legal, mas aguarda a aquiescência legislativa do Congresso Nacional. Se a Medida Provisória perde sua eficácia jurídica, significa que o Poder Legislativo não referendou a iniciativa legal do Chefe do Poder Executivo. É evidente a incongruência de a previsão da possibilidade dessa norma expurgada do Ordenamento Jurídico produzir efeitos independentemente de sua rejeição parlamentar. Sancionar a inércia parlamentar com uma aberração jurídica é um burlesco contra-senso.

No trâmite legislativo, caso a medida provisória não seja apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

Trata-se de mecanismo a garantir a celeridade no processo legislativo, já que se presume urgente e relevante a matéria versada na Medida Provisória, não devendo esta ser delongada pela morosidade das deliberações parlamentares. Contudo, tendo em mente o passado recente, corre-se o risco de vermos o Congresso Nacional engessado, bastando que se repita a enxurrada de Medidas Provisórias editadas pelo Chefe do Poder Executivo.

Por derradeiro, como corolário de uma técnica legislativa sofrível, o art. 2o da Emenda Constitucional nº 32 determina que as Medidas Provisórias editadas em data anterior à da publicação da emenda continuem em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.

Trata-se de terrível inovação sem precedentes, pois se confere uma vigência perene a uma norma editada sem a observância dos trâmites exigidos para um efetivo e genuíno exercício da atribuição legislativa pelo Congresso Nacional. E, ainda, impõe a necessária revogação explícita por Medida Provisória posterior, não bastando o tratamento diverso do mesmo assunto, o que caracterizaria uma revogação tácita. As Medidas Provisórias editadas anteriormente deveriam ser submetidas ao crivo do Poder Legislativo, como instituidor original da legislação pátria.

4. DO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Segundo uníssono entendimento do Pretório Excelso, a avaliação da presença dos pressupostos constitucionais da relevância e urgência para a edição dessa espécie normativa pelo Presidente da República é subjetivismo exclusivo do Chefe do Poder Executivo. No mesmo matiz, o momento oportuno para averiguação do atendimento desses requisitos constitucionais é a análise legislativa efetuada pelo Congresso Nacional. In verbis:

“Os requisitos de relevância e urgência para edição de medida provisória são de apreciação discricionária do Chefe do Poder Executivo, não cabendo, salvo os casos de excesso de poder, seu exame pelo Poder Judiciário. Entendimento assentado na jurisprudência do STF”. (trecho do voto do Min. Ilmar Galvão, ADI 2150 – DF).

Escusa-se, portanto, o STF de avaliar a constitucionalidade da Medida Provisória, quando atinente à presença ou não dos pressupostos constitucionais. É patente que a ampla discricionariedade atribuída ao Presidente da República constitui uma temerariedade jurídica, já que contrasta com a segurança jurídica necessária à pacífica convivência social.

5. CONCLUSÕES

As Medidas Provisórias possuem uma carga inarredável de incertezas quanto à sua durabilidade e resistência valorativa na apreciação legislativa pelo Congresso Nacional. Contrario sensu, nada obstante essa precariedade jurídica, as Medidas Provisórias possuem força legal, desde sua edição, eficazmente produzindo efeitos até ulterior perda de sua vigência. Junte-se a isso a obscura disciplina das relações surgidas sob o pálio dessa espécie normativa, convertidas em lei ou não, bem como o sinuoso processo legislativo que essa necessita enfrentar no Congresso Nacional, que não possui a competência legislativa para a edição da norma sob enfoque.

Nada obstante ser necessária a previsão de uma norma célere, que possa satisfazer a urgente demanda legislativa, a atual sistemática para a edição de Medidas Provisórias é deveras lacunosa e ineficiente, imputando à espécie normativa em tela um caráter de insegurança jurídica incompatível com o Ordenamento Jurídico pátrio.

Ora como causa, ora como efeito, a debilidade normativa é agravada pelo uso despótico de Medidas Provisórias pelo Presidente da República, que freqüentemente se apodera da atribuição legislativa originária do Congresso Nacional.

No que concerne às mudanças efetuadas pela Emenda Constitucional nº 32, viu-se que restou frustrado o objetivo de conferir maior proteção jurídica ao Ordenamento Jurídico, na tentativa de harmonizá-lo com as Medidas Provisórias. Todavia, constata-se uma melhora em alguns aspectos, mormente a imposição de uma real limitação à reedição desenfreada de Medidas Provisórias pelo Presidente da República.

Quanto à atividade constitucional jurisdicional prestada pelo Supremo Tribunal Federal, este entendeu que só lhe caberia declarar a inconstitucionalidade de determinada Medida Provisória no que tange a seus aspectos materiais. A análise subjetiva da satisfação dos requisitos constitucionais é atribuição exclusiva do Congresso Nacional, já que o STF diz-se inábil para tanto.

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1 RTJ 151/331.

2 STF – 2ª Turma – RE nº 239.286-6/PR – Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.11.99.

3 STF – Pleno – Adin nº 1.667-9 – Medida Liminar – Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 21.11.97

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*O autor é graduando do 4º ano da Universidade Federal de Pernambuco, pesquisador-bolsista pelo PIBIC – CNPQ, membro do Grupo de Estudos Tributário da Faculdade de Direito do Recife e membro da Unidade de Direito Tributário de Martorelli Advogados.

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