Aspectos práticos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Depois de 20 anos, em março de 2017, o STF (Supremo Tribunal Federal) colocou um ponto final em uma das maiores discussões tributárias. Ao julgar o recurso extraordinário 574.706 os ministros firmaram o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

A União Federal ainda tenta uma reanálise da matéria via embargos de declaração e a modulação de efeitos da decisão, determinando que ela produza efeitos apenas para o futuro.

Considerando a importância da decisão do STF, e que a matéria foi debatida por muitos anos no tribunal, são remotas as chances dos ministros voltarem atrás no seu entendimento.

Quanto ao pedido de modulação de efeitos, uma análise técnica deverá conduzir ao entendimento de que não há fundamentos jurídicos para que o STF isente a União Federal de devolver os valores pagos pelos contribuintes. Ou seja, do ponto de vista eminentemente técnico, o Supremo não deverá realizar a modulação de efeitos.

Apesar disso, ao considerar a relevância dos valores em discussão não se deve descartar a hipótese do STF fazer algum tipo de recorte temporal na sua decisão, atendendo a argumentos de cunho econômico.

Levando-se em consideração a jurisprudência do STF, caso decida modular os efeitos do que foi decidido no RE 574.706, o mais provável é que o tribunal reconheça que aqueles contribuintes que já possuíam ação proposta ao tempo do julgamento do STF poderão recuperar os valores pagos indevidamente.

O fato, contudo, é que, mesmo com a pendência de julgamento dos embargos de declaração da União, todos os tribunais, inclusive o próprio STF, já estão aplicando o entendimento do Supremo, e diversas empresas já tiveram o encerramento favorável dos seus processos.

No que se refere aos aspectos práticos derivados da decisão do STF, deve-se chamar a atenção de modo especial para o cuidado que os departamentos fiscais e contábeis das empresas deverão ter para realizar a correta quantificação dos créditos e operacionalização da decisão.

Considerando que muitos processos tramitam há 10, 15, 20 anos, os contribuintes poderão ter dificuldades para reunir toda a documentação. Diversos aspectos também deverão ser cautelosamente observados para o cálculo do valor a ser recuperado. Uma incorreta quantificação dos valores pode ocasionar a fixação de sucumbência para aquelas empresas que buscarão a recuperação do indébito via precatório; ou o indeferimento de compensações, com a imposição de penalidades, para quem preferir compensar os valores pagos indevidamente.

As empresas também deverão avaliar quando realizar o reconhecimento contábil desse ativo, bem como o momento do seu oferecimento à tributação. As normas contábeis fixam diversos requisitos para que a contabilização possa ocorrer, os quais precisam ser avaliados à luz da realidade de cada empresa; e a RFB possui entendimento definido quanto ao momento de tributação, o qual, contudo, poderá ser objeto de questionamento.

Por fim, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo muito se tem discutido sobre a extensão do entendimento firmado a outros tributos que compreendam uma sistemática de apuração semelhante, questão essa que já vem sendo objeto de análise pelo Poder Judiciário com decisões favoráveis em alguns casos.

Devido à importância do tema, tais questões foram objeto de debate no Gietri - Grupo de Intercâmbio de Experiências em Assuntos Tributários, da Câmara de Comércio e Indústria Brasil-Alemanha (AHK Paraná), no mês de setembro, onde foram apresentados os principais aspectos a serem observados para que as empresas possam se beneficiar da melhor maneira possível do posicionamento firmado pelo STF, maximizando benefícios e mitigando riscos.

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*Rafael Mantovani é coordenador do Gietri (Grupo de Intercâmbio de Experiências em Assuntos Tributários) e gerente (Contencioso e Tributário) na Gaia Silva Gaede Advogados.