Os contratos de indenidade e o parecer de orientação 38, da CVM

Recentemente a CVM tornou público o parecer de orientação de 38, de 2018, destinado ao esclarecimento da autarquia quanto ao entendimento que possui acerca dos contratos de indenidade celebrados entre companhias abertas e respectivos administradores.

Diferente da contratação de um seguro na modalidade D&O (abreviação para Directors & Officers), os contratos de indenidade estão realmente na moda, com diversas companhias assumindo as despesas a que ficarem sujeitos os seus executivos em processos de investigação, acusação ou responsabilização. Os parentes próximos dos contratos de indenidade seriam os contratos denominados de Indemnification no Direito Norte Americano ou Hold Harlmelless Agreement, do Direito Inglês. Modalidades bastante interessantes, e importantes para a segurança do patrimônio pessoal de executivos e conselheiros, mas que ainda carecem de regulamentação em sentido estrito, no Direito Societário Brasileiro.

A orientação autárquica, no particular, foi expedida no sentido de manifestar publicamente a inter-relação entre o tipo contratual adotado de forma crescente no Brasil e as leis das Sociedades por Ações e do Mercado de Capitais. Com providencial acerto, quer a CVM deixar público que ações fora do exercício das funções administrativas, com má-fé, dolo, culpa grave, fraude ou, ainda, em interesse próprio ou de terceiros, em detrimento do interesse social, não devem e não podem ser indenizadas.

Na prática, quer manter a intransponível obrigação de atenção máxima da companhia aos deveres fiduciários de seus administradores e minorar incentivos quanto às condutas que não encontrem esteio na lei das Sociedades por Ações. Sendo que o adiantamento de despesas para quaisquer defesas dos executivos beneficiados pelo acordo deve, em linha de coerência, ser submetido a órgão interno para avaliação de conformidade, ainda que em futuras absolvições possa a companhia rever sua avaliação prévia. A governança é mencionada para solicitar o enforcement da independência das deliberações sobre qualquer indenização - materializada na sugestão de envio do tema à assembleia geral, em situações onde mais da metade dos administradores sejam beneficiários diretos da deliberação, quando houver divergência de entendimento sobre dever de indenizar ou, ainda quando a exposição financeira se mostre significativa em termos financeiros.

É claro o parecer de orientação quanto ao dever de restituição dos administradores para os casos em que restem comprovadas práticas irregulares e, portanto, não indenizáveis, além de também orientar às companhias que no caso da cobertura sejam descritos os motivos pelos quais entendeu como indenizável a despesa.

A CVM ainda aponta que em breve expedirá, através da Superintendência de Relações com Empresa (SEP) orientações adicionais sobre informações a serem submetidas, embora já tenha criado no sistema Empresas.NET categoria específica para o envio dos contratos de indenidade das companhias abertas, recomendando a divulgação ao mercado quanto à previsão estatutária específica acerca da indenidade e os respectivos termos, em casos afirmativos, os valores limites por ventura existentes, período de cobertura, a identificação de cada um dos beneficiários, as hipóteses excludentes, os tipos de despesas cobertas e, novamente, os procedimentos adotados quanto ao sistema de deliberação de pagamento, reembolso ou adiantamento de despesas indenizáveis (qual o órgão será responsável e quais as regras para mitigação de quaisquer conflitos de interesse).

O desejável é que contratos de indenidade passem agora a serem respaldados por pareceres prévios da diretoria e pela aprovação do Conselho de Administração, com a descrição dos elementos pelos quais entendem que os termos do contrato servirão para mitigar os conflitos de interesse inerentes a esse tipo de contratação além de equilibrar os interesses da companhia.

Efetivamente, a partir de evidências empíricas, o tema indenidade é algo a merecer especial atenção do mercado brasileiro, notadamente pelas grandezas de valores potencialmente envolvidos e o impacto nefasto sobre as contas da empresa. Não obstante, e a lembrar-se que do ponto de vista comportamental, os agentes tendem a mover-se sempre de forma a maximizar seu próprio interesse, todo o cuidado é pouco no estabelecimento de regras e procedimentos internos absolutamente alinhados à tutela da companhia, de seus acionistas e do interesse público em ações éticas para a preservação do mercado de capitais.

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*Tiago Britto Sponton, advogado Especialista em Direito Empresarial, sócio responsável pela área societária da Cabanellos Advocacia.

 

*Luiz Henrique Cabanellos Schuh, advogado especialista em Direito Tributário, sócio fundador da Cabanellos Advocacia.