Quarta-feira, 19 de dezembro de 2018

ISSN 1983-392X

O ocaso dos pedidos de equiparação salarial e o risco aos direitos sociais inerentes – um efeito da reforma trabalhista

Rubens Luiz Schmidt Rodrigues Massaro

O artigo 461 da CLT é o veículo introdutor da equiparação salarial no plano infraconstitucional. A partir dele é que depreendemos as informações necessárias para a execução de seu conceito.

quarta-feira, 5 de dezembro de 2018

1. Propedêutica

A Justiça do trabalho cumpre um papel fundamental de assegurar a aplicação dos direitos e deveres trabalhistas. Para isso, segue os ditames legais, jurisprudenciais e doutrinários (fontes formais do direito). Não é bom para a segurança jurídica o ativismo judicial1, mas serve como acerbo medicamento para cobrir os impropérios da legislação.

As demandas trabalhistas podem ser compostas por diversos pedidos possíveis. Alguns eram muito corriqueiros nas lides trabalhistas, tais como o pagamento de horas extras, danos morais, condenação ao pagamento de adicionais (insalubridade, periculosidade, trabalho noturno, exempli gratia) e também o de equiparação salarial.

Um dos adágios da reforma trabalhista era o de diminuir as lides trabalhistas. Realmente, o Judiciário trabalhista brasileiro era deveras abarrotado de ações. Havia um sentido em flexibilizar as normas trabalhistas (jamais os direitos). Um Estado de direito teria espaço para flexibilização apenas se fossem mantidos os direitos sociais assegurados.

A equiparação salarial (art. 461 da CLT), por ser um pedido muito frequente nas lides trabalhistas, merecia uma atenção particular do legislador reformista. E foi isto que aconteceu. Colocou mais um requisito temporal (quatro anos prestando serviço para o mesmo empregador), um requisito espacial (trabalhar no mesmo estabelecimento empresarial), eliminou a possibilidade da equiparação em cascata (por meio de decisões judiciais de paradigmas remotos), deu maior liberdade para promoções, diminuiu a burocracia (não precisa mais homologar o quadro de carreiras no MTE) e ainda estabeleceu uma nova multa quando comprovado motivo discriminatório.

Como não poderia deixar de ser, estas alterações possuem críticas, seja por erros na prescrição da norma ou em seu núcleo.

Nosso presente trabalho visa comentar mudanças que passaram despercebidas por muitas dessas críticas, mas que têm um condão de causar um impacto nefasto: o ocaso dos pedidos de equiparação salarial.

Em um primeiro momento, as alterações promovidas pelo legislador reformista sobre equiparação salarial parecem ter um espectro positivo. Porém, vamos perpassar os pontos positivos para demonstrar os malefícios intrínsecos. Seria uma alteração positiva se não fosse o descuido da legislação.

O resultado não é negativo por causa do declive do número de pedidos, mas sim porque fere escancaradamente princípios do direito do trabalho e constitucionais. Referimo-nos à possibilidade de o empregador fazer, sem qualquer formalidade, quadro de carreiras ou plano cargos e salários e igualar a eficácia dos dois.

Essa mudança situa-se no §2º do artigo 461 da CLT:

§ 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público.

Vamos deslindar questões não apenas de direito do trabalho, mas também de direito constitucional, amalgamando correntes doutrinárias e jurisprudenciais que reforcem a compreensão do tema.

2. A equiparação salarial - definição

O nome já nos permite ter uma noção do que se trata. No sentido denotativo:

"e.qui.pa.rar v.t.d. e t.d.i. 1. Comparar (pessoas ou coisas) considerando-as iguais. P. 2. Comparar-se, igualando-se; emparelhar-se"2.

Sérgio Pinto Martins muito bem nos lembra que "equiparação vem do latim aequiparare, com o sentido de igulação"3.

A palavra salarial vem de salário, um instituto indispensável ao direito do trabalho4. Salário é toda a prestação paga pelo empregador ao empregado em decorrência do contrato de trabalho, pelos serviços prestados ou tempo à disposição do último.

Outro aspecto básico, mas indissociável, é que existem duas figuras: o paradigma (o empregado que possui o salário quantitativo, o quantum debeatur, almejado) e o paragonado (o empregado que entende ter direito ao salário quantitativo almejado). Entre estes dois empregados precisa estar presente um liame que permita inferir a pretensão de equiparação, com vários requisitos estabelecidos.

Fazendo uma dedução socrática-aristotélica, a equiparação salarial é a ação que mira tornar o salário de um empregado quantitativamente igual à de outro, após a assimilação de condições estabelecidas em lei.

Agora bem, percorrendo algumas definições interessantes, aventamos, dentre outras5:

"Equiparação salarial é o procedimento de correção de desigualdade salarial que tem por objetivo atribuir igual retribuição, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade, a quem preste trabalho de igual valor, em idêntica função, ao mesmo empregador no mesmo estabelecimento"6.

O artigo 461 da CLT é o veículo introdutor da equiparação salarial no plano infraconstitucional. A partir dele é que depreendemos as informações necessárias para a execução de seu conceito. Sem prejuízo, existe também a famosa súmula 6 do TST (que, após o advento da reforma trabalhista, necessita de revisão). Urge lembrarmos da preponderância do artigo 5º da CLT7 para conferir harmonização com os preceitos salariais.

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1 "[...] podemos verificar que a expressão encerra a ideia de atividade judicial pró-ativa, na qual o julgador não está restrito aos limites da lei positivada". (CORRÊA, Joel Rodrigues. Ativismo Judicial, Justiça do Trabalho, e o Contexto da Sociedade da Informação. – São Paulo: Editora Nelpa, 2013, p. 19

2 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o minidicionário da língua portuguesa. 6. ed. rev. atualiz. – Curitiba: Positivo, 2004, p. 358.

3 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. – 32. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016, p. 474.

4 Amauri Mascaro do Nascimento decreta que "salário é a contraprestação fixa paga pelo empregador pelo tempo de trabalho ou disponibilizado pelo empregado, calculada com base no tempo, na produção ou em ambos os critérios, periodicamente e de modo a caracterizar-se como ganho habitual do trabalhador" (NASCIMENTO, Amauri Mascaro; NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. – 29. ed. – São Paulo; Saraiva, 2014, p. 840)

5 Como exemplo: "Equiparação salarial é a figura jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do colega perante o qual tenha exercido, simultaneamente, função idêntica, na mesma localidade, para o mesmo empregador". (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. – 16. ed. rev. e ampl. – São Paulo: LTr, 2017, p. 926) (grifos do autor)

6 MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. – 8. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017, p. 583 (grifos do autor).

7 Art. 5º - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.

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*Rubens Luiz Schmidt Rodrigues Massaro é mestrando em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Mestrando em Direito Tributário pela Pontificia Universidad Católica Argentina. Pós-graduado em Administração no curso Master in Business and Management (MBM) pela FGV. Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade Damásio.