Quarta-feira, 23 de janeiro de 2019

ISSN 1983-392X

Fundos patrimoniais (ou “convite para uma agenda de reforma do Estado baseada em evidências”)

André Luís M. Freire

A reflexão sobre o arranjo previsto na lei 13.800 constitui o pano de fundo para uma provocação mais abrangente, a respeito da adequação do regime jurídico que disciplina a estrutura e o funcionamento do Estado.

quinta-feira, 10 de janeiro de 2019

1. Introdução

A estrutura e o funcionamento dos fundos patrimoniais (endowment funds) foram regulamentados no Direito brasileiro pela lei 13.800/19, resultado da conversão da MP 851/18.

Embora editada como pronta resposta do Governo Federal ao incidente ocorrido com o Museu Nacional, a medida já vinha há tempo sendo debatida pelo Estado e pela sociedade como solução ao problema do financiamento de instituições e de causas de interesse social1.

Esta foi, portanto, a janela de oportunidade para edição da disciplina legal dos fundos patrimoniais, que, em linhas gerais, constituem patrimônio perene decorrente de doações privadas, a gerar fonte de recursos advindos dos referidos rendimentos em benefício de entidades que executam atividades tipicamente deficitárias ou que não despertam interesse do mercado.

A engenharia gerencial e jurídica que passa a sustentar a regulamentação dos fundos patrimoniais no Brasil, quando voltados ao apoio de instituições públicas, tem seu grande mérito na previsão de uma solução privada para captação, gestão e aplicação de recursos oriundos de doações em um momento de restrição no orçamento fiscal do Estado.

Sob a ótica do funcionamento dos mecanismos estatais de enfrentamento dos problemas de gestão e da vida social, por sua vez, a medida traz ao debate uma questão sensível: a necessidade de uma reforma do Estado baseada em evidências.

2. Fundos patrimoniais: solução privada para um problema público

Para além da motivação de fomento à cultura de doação no país, em especial para os fundos patrimoniais que apoiarão entidades públicas, a norma em comento é de boa aceitação em virtude da avaliação segundo a qual o regime jurídico público incidente sobre a Administração Pública é obstáculo à percepção e à gestão de doações de particulares. Tais impeditivos consubstanciam-se, a título ilustrativo, pela falta de operabilidade nas contratações, pelo risco de que tais recursos se dissipem no pagamento de elevadas remunerações, pela rigidez da operacionalização do orçamento público e o risco de contingenciamento de recursos, bem como pela limitação ao aumento de despesas, à luz do novo regime fiscal.

Assim, mostra-se necessária a criação de uma estrutura privada própria para operacionalizar a execução de projetos de interesse de instituições públicas custeados com recursos de doações privadas, sem que o fluxo destes recursos seja interrompido por restrições de ordem orçamentária, burocrática ou de qualquer outra ordem administrativo-legal.

Pode-se alegar, ao fim e ao cabo, que o projeto é desprovido de utilidade, porquanto os particulares já poderiam se congregar para instituir organização privada, concentrar doações e transferi-las a qualquer instituição.

Contudo, a norma se justifica pelo intuito de promover segurança jurídica. Há dúvida se os agentes públicos e os órgãos de controle envolvidos teriam conforto para aceitar o ingresso de investimentos diretos em instituição pública sem que o recurso passasse pelo orçamento público, invocando, a meu ver equivocadamente, a tradicional leitura do Direito Administrativo e Financeiro calcada nas regras da universalidade orçamentária e do orçamento bruto.

O texto afasta esta insegurança jurídica para permitir a oferta de prestações não pecuniárias à Administração Pública com menor margem para questionamentos, a partir de uma estrutura de governança respaldada em lei. Ademais, as responsabilidades e os direitos de propriedade ficam melhor definidos na norma, que prevê que sujeito privado possa titularizar direitos e obrigações nos investimentos que fizer na instituição pública apoiada.

3. Afastando a lente do problema: necessidade de reforma do Estado

A reflexão sobre o arranjo previsto na lei 13.800 constitui o pano de fundo para uma provocação mais abrangente, a respeito da adequação do regime jurídico que disciplina a estrutura e o funcionamento do Estado.

Nesse contexto, entendo existir um espaço fértil de discussão voltada à formação de uma agenda de trabalho e de pesquisa sobre reforma do Estado baseada em evidências, a partir da abordagem crítica dos institutos de direito público e do modo como vêm sendo interpretados e aplicados pelos juristas.

Em primeiro lugar, fica evidente que a norma tem como pressuposto a disfuncionalidade das estruturas e das regras de funcionamento da Administração Pública na busca pelo financiamento e pela gestão de recursos para aprimoramento do serviço público entregue à sociedade.

No cotidiano da gestão pública, é recorrente que gestores comprometidos com o interesse público e altamente qualificados proponham ações ou atos normativos que visem solucionar (ou, no mais das vezes, contornar) um impasse criado pela rigidez ou pela impraticabilidade do regime de Direito Público, da forma como insculpido pela nossa literatura e jurisprudência. Essa experiência evidencia que o ordenamento aplicável ao Estado não atende às demandas administrativas.

O apego às formas como mecanismo de controle, característica predominante do Direito Administrativo nacional, só tem razão de ser quando a sua observância resulta na concretização de valores materiais fundamentais, tais como democracia, transparência, participação social, serviço público de qualidade e eficiência na arrecadação e no gasto públicos. Não se obtendo sucesso na realização destes valores, não resta alternativa senão o abandono destas formas então vigentes e a proposição de um novo modelo.

Daí decorre uma segunda implicação muito mais profunda: a necessidade de revisão das próprias bases do Estado e do Direito Administrativo.

A tradição administrativista brasileira reproduziu um modelo de ciclos de reformas do Estado a cada trinta anos: Getúlio Vargas, com a readequação da legislação aplicável à organização dos serviços públicos e a criação do Departamento Administrativo do Serviço Público em 1938; o decreto-lei 200/67, e a nova racionalidade burocrática; e a tentativa de Luiz Carlos Bresser-Pereira de implementação do Estado gerencial a partir de 1995 e a criação do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado em 1998.

Portanto, vinte anos nos separam da última reformulação das normas administrativas. Esta me parece uma excelente oportunidade para que promovamos um debate franco e racional sobre o marco legal que disciplina a gestão pública. Afinal, em duas perguntas simples: as estruturas e os instrumentos estatais alcançam os objetivos almejados? Em que medida o Direito contribui para ou obstaculiza o seu funcionamento?

4. Temas prioritários de pesquisa

Nesse contexto, destaco alguns temas especiais que me parecem despontar como prioritários nesta reflexão, sem a pretensão de exauri-los e sem prejuízo de sua ampliação após uma investigação mais detida:

(a) os princípios basilares. É preciso revisitar os próprios valores que fundamentam o Direito Administrativo, que por séculos vêm colocando o Estado em posição de império, a sobrepor-se à autonomia e à legitimidade dos atos praticados pelos particulares que com ele travam relações jurídicas. Mais do que fórmulas abstratas de cunho formal, o regime público carece de uma valoração voltada à proteção da boa-fé, quer do administrador, quer dos administrados, e ao alcance da efetividade das medidas estatais2;

(b) a natureza estanque do regime incidente sobre os institutos de Direito Público. A rigidez com que o regime público delimita os institutos do Estado impede o aproveitamento de regras já conhecidas, testadas e aprovadas no âmbito do Direito Privado. A supremacia do interesse público não impõe a pureza do Direito Público, nem estabelece sua superioridade sobre o Privado. Figuras como os conselhos de fiscalização profissional e os serviços sociais autônomos situam-se numa posição híbrida entre o público e o privado, ainda não explicada a contento em razão do apego aos modelos estanques;

(c) o quadro normativo financeiro e orçamentário. A convicção comum a ordenadores de despesas e gestores incumbidos na estruturação e execução do orçamento público é que o modelo de rubricas orçamentárias detalhadas e o ciclo estabelecido pela lei 4.320/64, não mais atende à necessidade de uma gestão eficiente de recursos. Neste campo, é sensível que a tensão entre controle e autonomia, privilegiando-se o primeiro, resulta antes numa ofensa do que um prestígio ao interesse público;

(d) as contratações públicas. É de conhecimento comum a ineficiência gerada pelo procedimento licitatório nos moldes em que previsto na lei 8.666/93. De fato, algumas inovações recentes vêm servindo de laboratório para renovação deste quadro normativo, mas me parece carecer de estudos empíricos voltados à averiguação dos resultados e da eficiência do gasto nas contratações estatais;

(e) os mecanismos de controle interno e externo. Também inserido no contexto de oposição entre controle e autonomia, a accountability é um tema prioritário que passa pela revisão do funcionamento dos órgãos controladores, a exemplo da forma de indicação dos membros dos tribunais de contas, bem como pela sua atuação voltada à supervisão dos resultados da ação administrativa. Uma boa reforma aponta pela atuação pedagógica, em detrimento da punitivista, à luz da realidade do gestor público do caso concreto;

(f) o regime de pessoal. O concurso público, mal ou bem, cumpre sua função de selecionar excelentes quadros de pessoal para a Administração Pública. O problema se coloca principalmente daí em diante, sendo necessária a revisão de institutos tidos como intocáveis pelo debate público e pela jurisprudência nacional, como avaliação de desempenho, estabilidade, estrutura de carreira, promoção e regime remuneratório. Mais do que um novo marco regulatório, é preciso revisitar a política de pessoal, repensando valores como motivação, premiação e sanção;

(g) a prestação do serviço público adequado. A economicidade na prestação do serviço público precisa ser aliada ao vetor da qualidade. A delegação do serviço a particulares demanda um bom esquema de governança contratual para assegurar metas de desempenho. Some-se a isso a reflexão a respeito da autonomia das agências reguladoras e da efetividade da regulação construída. A promoção de análise de impacto regulatório está em desenvolvimento no país e tem muito a contribuir neste diagnóstico.

5. Conclusão: uma proposta metodológica

Se esta agenda de pesquisa se propõe a colaborar com a eficiência e com o incremento de qualidade do serviço público, em primeiro lugar e acima de tudo, ela deve pressupor uma racionalidade metodológica e empírica, passando pelas seguintes fases:

(1) definição dos problemas, com a participação de todos os stakeholders da ação administrativa;

(2) levantamento de hipóteses que buscam explicar as causas e os efeitos de cada fenômeno tido como problema;

(3) realização de estudos empíricos em colaboração entre os gestores públicos, a academia e agentes de mercado, a partir de uma investigação baseada em evidências;

(4) proposição de um novo marco regulatório sobre a estrutura e o funcionamento do Estado, que se preocupe com a efetividade e a funcionalidade do regime jurídico na solução dos problemas da rotina administrativa e na garantia de qualidade do serviço público; e

(5) submissão da proposta à crítica da academia e da sociedade civil, seguida do escrutínio pelo Congresso Nacional, assegurando a legitimidade e a ampla adesão ao novo quadro normativo.

Reconheço que, à primeira vista, este ciclo pode parecer excessivamente idealista ou até impraticável, ante turbulência midiática e social que se verifica nos movimentos de grandes reformas. No entanto, é preciso ter em mente se tratar de uma proposta de agenda de longo prazo, fundada em planejamento e racionalidade, fatores necessários para construção de uma regulação voltada à solução efetiva dos problemas administrativos e sociais.

Essa provocação constitui, portanto, uma proposta de agenda que demanda empenho e envolvimento e me parece estar acima de qualquer bandeira, no âmbito do Direito Público e das estruturas estatais.

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1 Destaco, por exemplo, a tramitação legislativa do Projeto de Lei do Senado nº 16/2015, da Senadora Ana Amélia, e do Projeto de Lei nº 4.643/2012, da Deputada Federal Bruna Furlan.

2 Nesse sentido, a Lei º 13.655, de 2018, acrescentou artigos à Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro para instituir regras transversais de Direito Público, em proteção à boa-fé do gestor público e dos administrados e em reforço ao dever de autocontenção dos órgãos de controle no exercício da atividade fiscalizatória.

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*André Luís M. Freire é advogado da União. Graduado em Direito pela USP, com programa de intercâmbio na Universidade Paris 2 (Panthéon-Assas). Graduando em Economia pela UnB.