Domingo, 20 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

Outorga em projetos de infraestrutura e valor justo dos contratos

Kleber Luiz Zanchim

O objetivo da presente reflexão é propor um modelo de outorga.

quarta-feira, 27 de março de 2019

I. O problema: Fragilidade na valoração dos contratos

Definir valor da outorga em concessões públicas é um desafio econômico-financeiro com reflexos jurídicos. Tal valor pode ser traduzido como o “preço do contrato”, ou seja, o montante que o concessionário deve pagar para ter o direito de explorar determinada infraestrutura. Ocorre que essa precificação leva em conta variáveis de difícil determinação, como demanda e custo efetivo do investimento, este no mais das vezes não detalhado nos processos licitatórios. Portanto, é muito difícil chegar ao valor justo dos contratos, o que dificulta sua financiabilidade e aumenta a probabilidade de pleitos de reequilíbrio. O objetivo da presente reflexão é propor um modelo de outorga que mitigue essas ocorrências.

II. O fato: Outorgas lastreadas em incerteza

O principal problema na precificação das outorgas fixas está no fato de serem lastreadas em incerteza e não em risco. Risco é a dimensão previsível do aleatório, enquanto incerteza está no campo do que não se prevê.Previsibilidade, como capacidade de antever o futuro, é tão mais esotérica quanto mais variáveis são levadas em consideração.Oscilações macroeconômicas no Brasil, por exemplo, são imprevisíveis, dada a nossa histórica instabilidade político-institucional e a nossa imaturidade empresarial (informalidade, corrupção, falta de aprofundamento técnico etc.).

tEstudos evidenciam que as demandas projetadas em concessões públicas têm alto histórico de imprecisão no país.Nos projetos rodoviários, análise recente apontou que, de um total de 31 concessões em São Paulo, Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Espirito Santo, entre 1998 e 2009, apenas 2 empreendimentos apresentaram demanda superior ao previsto (Autoban – SP e Rodosol - ES). O desvio padrão foi, em média, de 28% negativo.No setor aeroportuário, a frustação da demanda projetada foi gritante, tendo levado à edição da lei 13.499/17 para amparar o reequilíbrio econômico-financeiro de diversos contratos.

É fato, pois, que as outorgas fixas, por serem permeadas por incerteza, não traduzem o valor justo dos contratos de concessão. Insistir nesse formato aumenta o custo de capital dos projetos e reduz sua atratividade.

III. A alternativa: Outorga ajustável

Diferentemente do risco, a incerteza, na essência, não se aloca: gerencia-se. Toda vez que a outorga nas concessões é fixa, a incerteza fica carregada sobre o concessionário. Como isso compromete o valor justo do contrato, a alternativa é estabelecer outorga ajustável.

O valor da outorga deve estar fundado em uma premissa contratual, como histórico de demanda. No caso de um aeroporto, por exemplo, pode-se definir o valor com base em número de passageiros. Estabelecem-se, então, bandas de variação desse número dentro das quais o impacto contratual vai sendo distribuído entre as partes. Por exemplo, se a demanda variar 10% para cima ou 10% para baixo, nada acontece. Uma variação entre 10% e 20% seria absorvida 60% pelo concessionário e 40% pelo poder concedente; uma variação entre 20% e 30% seria distribuída meio a meio; e assim por diante.

Nesse formato, o privado paga o valor de outorga oferecido no leilão tendo como base o histórico de demanda, mas esse valor vai sendo ajustado via descontos ou acréscimos na outorga variável, usualmente calculada com base nas receitas da concessão. Ou seja, se a demanda cair, o concessionário paga menos outorga variável não somente em função da frustração de receita, mas também para ajustar o valor pago no leilão. Se a demanda subir, ocorre o inverso: o concessionário paga mais outorga variável tanto em função do aumento de receita como para recalibrar o “preço do contrato”. A aferição das bandas deve ocorrer em períodos contratuais determinados (a cada triênio, por exemplo).

Assim, a outorga ajustável torna-se referência ponderada do justo valor econômico do contrato, entendido como sua capacidade efetiva (e não apenas potencial) de geração de receita. Com isso, diminui-se a necessidade de exercícios de futurologia nas modelagens e, por consequência, mitiga-se a ocorrência de pleitos de reequilíbrio.

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1 Cf. ZANCHIM, Kleber Luiz. Contratos de PPP: Risco e Incerteza. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 39.

2 Cf. TALEB, Nassim Nicholas. The Black Swan: the impact if the highly improbable. New York: Random House, 2007, p. xxiv.

3 Cf. TEIXEIRA, L. M. A. Proposta de mecanismo para mensuração de valor de outorga em concessões aeroportuárias. Tese de Doutorado em Transportes apresentada ao Departamento de Engenharia Civil e Ambiental da Faculdade de Tecnologia da Universidade de Brasília. Brasília, 2018, p. 12.

4 Cf. LANA, B. C. Análise do fluxo de veículos e cronograma de investimentos em concessões rodoviárias. Dissertação de mestrado apresentado ao Departamento de Geotecnia e Transportes da Universidade Federal de Minas. Belo Horizonte, 2014, p. 79.

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*Kleber Luiz Zanchim é  especialista em projetos estruturados e distressed deals. Sócio de SABZ Advogados

Souza Araujo Butzer Zanchim Advogados