Quarta-feira, 23 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

A sociedade financia o (inadimplemento) público

Bruno Di Marino e Paula Menna Barreto Marques

Já não basta a sociedade ter que recolher impostos, contribuições de todos os tipos e gostos, taxas, empréstimos compulsórios, anúduvas, talhas, corveias ... ela precisa, ainda, pagar também a luz, o telefone, o gás e tudo o mais do Poder Público, em nome da coletividade ...

sexta-feira, 12 de abril de 2019

Já faz muito tempo que passou da hora de dissecar o publicismo. Sejamos, então, diretos, sem circunlóquios: o publicismo diz, explícita ou veladamente (aqui sob o efeito mais implacável das palavras silenciosas, as que trazem o terremoto): “o público vale mais” – ou até mesmo, numa linha mais hard, “só o público vale”; tudo em volta é satélite, secundário, servil e ornamental. Sua origem, entre nós, ou, mais precisamente, seu arrimo, não é propriamente político, mas cultural (in artibus et moribus). Ela remonta ao nosso tribalismo do bom selvagem (nossa grande descoberta tupiniquim) e seu instinto infantil e ressentido (reflexo de um rousseauismo anêmico) de devorar a cultura ocidental e fazer daqui o novo Jardim de Epicuro da gambiarra, ou, segundo os sociólogos, a Roma Tropical, cuja glória consistiria em ganhar por WO, quando todos tivessem perdido; ou, ainda, o Império da afasia, do desfazer e, portanto, do não fazer - porém tudo reivindicar; ou, ainda, o País da Elegia 1938 ... (ah! como eram modernos os nossos modernistas antropofágicos!; fazer girar para trás a roda da história ...). Era necessário, com efeito, um forte substrato cultural, lentamente cozinhado em fogo baixo; pois só a cultura, tendo no seu grau máximo de eficácia a religião, consegue operar esse efeito narcotizante sobre as almas; só ela tem a capacidade de galvanizar verdades canônicas e difusas. Eis o enredo oficial que os eruditos, nos albores da República (num processo que já vinha de muito antes, desde o Império), forjaram para erigir e fixar a nossa suposta identidade nacional – no fundo, uma antecipada caricatura de Zé Carioca. 

Da tribo, então, enquanto primado do coletivo, vai-se ao público, que é uma abstração, uma fuga, um pretexto e uma metafísica do Poder; porque a síntese do coletivo é o público. O indivíduo (a única realidade vital existente, física e fisiologicamente) é um adorno, um somenos, um profano; um luxo, enfim, da natureza, que deve ser talhado e moldado para servir ao coletivo (ruere in servitium). Isso, e só isso, explica a gênese, e a desproporção, e o poder (assim como a plácida aceitação) que as verdades públicas alcançaram em nosso imaginário social. São, em essência, getulismos atávicos, herdados, inveterados, que se sucedem de geração a geração de modo irracional e acrítico – tudo, com efeito, até hoje, em algum medida, guarda, em nós, traços e ressaibos getulistas; porque Getúlio Vargas foi o consolidador em nossas entranhas do germe desse estatalismo corrosivo; o nosso Homero às avessas in politicis. Na raiz o que resplandece em berço esplêndido é o culto da autoridade; porque toda tribo tem o seu cacique e seus vários graus de cacifados (entre nós, são muitos os intermediários). Choramos, por exemplo, ainda hoje, e de modo cada vez mais plangente e patético, a volta do grande Pai provedor – a sombra do alto secretário que sabe o que é melhor para a nação e, mais ainda, o que é muito melhor para ele ... Por isso se diz - e realmente surpreende que ainda haja professores que reproduzem nos livros e nas salas de aula algo assim, que basta ligar a televisão ou o rádio ou a internet para ser constatar quão absolutamente falso é - que os atos públicos gozam da presunção de legitimidade e juridicidade; ou seja, o que quer que o público faça, pela simples razão de tê-lo feito, vale, a priori, e já na largada, por si mesmo; basta sua palavra, e sua petição de princípio, e isso já carrega em si o selo da verdade; cabe ao particular, numa peleja de David contra Golias, o ônus de lutar e se insurgir contra o sistema ...

Por isso ainda (ah! e seriam abecedários de “por isso” ...):

a) o Estado se colocou – em grau exponencial, diga-se, sob a égide da Constituição da República de 1988, herdeira da já então vetusta ideia hegeliana de Estado-síntese-suprema-e-espiritual-de-todas-as-antíteses – como o grande intermediador de todas as relações de troca (materiais, espirituais e até afetivas) do mundo da vida;

b) por isso esse Presidencialismo com síndrome de reizinho, distribuidor e coletor de dotes, lotes e títulos de nobreza; 

c) por isso esse mal dissimulado Estado central presidencialista (não há, efetivamente, Federação entre nós); 

d) por isso o Congresso, sem nenhum remorso, legisla para si, e entre os seus, na concessão de aumentos, na criação de penduricalhos, na repartição de cargos, no fatiamento de áreas de influência; 

e) por isso, também, a agenda do Congresso Nacional e as pautas do Supremo Tribunal Federal moldam a temperatura e o funcionamento da sociedade civil hemiplégica e infantilizada (que não tem vida própria); 

f) por isso, aliás, aposentadorias do setor público valem mais do que as do setor privado; 

g) por isso, ainda, o regime de direito público, em prol dos seus serventuários, goza de regalias negadas aos cidadãos comuns, os de linhagem e cepa menor (reparem, igualitaristas: aqui, precisamente aqui, jaz a mais infame das desigualdades, a qual, no entanto, é aceita com foros de naturalidade por todos, como se fora uma verdade científica; afinal, já ao nascer, e mesmo antes de viver, quer-se, desde logo, não importa para o quê, num condicionamento espontâneo, prestar concurso público); 

h) por isso esse sistema tributário feudal e histérico - para sustentar tantos mimos, privilégios, prerrogativas e vaidades; 

i) por isso, aliás, como é público e notório, o STF não julga direitos e garantias individuais - para cujo mister, no entanto, foi constituído - na via da jurisdição difusa, apenas na via concentrada, a partir da provocação feita pelos seletos eleitos da política, os representantes e porta-bandeiras da coletividade e suas tribos; 

j) por isso, e sempre por isso, uma ação coletiva, no foro, vale mais do que uma ação individual;

k) por isso, de igual modo, muitas vezes o magistrado, para além do bem e do mal, entende desnecessário motivar suas decisões ou, de modo ainda mais extravagante, julga as lides com base na sua reserva mental, na sua visão pessoal de mundo, enfim, com base naquilo que ele considera o que deveria ser, e não com base nas leis, nos fatos e nas provas dos autos (e aqui, nesse instinto e nesse impulso, se tem a raiz do ativismo); 

l) por isso, ainda, que se erigem processualismos sibilinos (incompreensíveis para qualquer leigo) para as demandas não serem julgadas (faltou, v.g., juntar um papel!);

m) por isso, também, o Ministério Público (e esse ostentaria um catálogo próprio de “por issos”), em vez de fiscal da lei, se arvora, frequentemente, dia sim, dia não, na condição de legislador da nova lei, ex nihilo, feita à sua imagem e semelhança; 

n) por isso o mesmo Ministério Público se arroga a legitimidade de propor, com base, amiúde, em um único relato - e às vezes nem isso; já se viu também, na prática forense, que basta invocar um mero pseudônimo de alguém que não existe! -, sem qualquer aprofundamento probatório prévio e mínimo, e sem demonstrar qualquer alegada dimensão coletiva, ações coletivas e, a partir de mero exercício intelectual de generalização, postular, numa só tacada, o pacote completo - assim fica tudo, desde logo, comoditatis causa, resolvido: a) dano moral coletivo - esse monstrengo de laboratório e essa arma do autoritarismo; b) bojudas astreintes - que não revertem para as vítimas e cujo destino efetivo ninguém até hoje soube dizer; e c) eficácia nacional à sentença – apesar de mal haver provas do relato único trazido aos autos, isso sem falar, aqui, na própria questão federativa (mas qual Federação?) e na investidura do poder; 

o) por isso, afinal, existe uma Justiça comum especializada criada para salvar o publicismo - a Justiça Federal; 

p) por isso uma elite “erudita” se arvora em fazer Iluminismo por nós, para nos dizer o que é bom e o que é mau, o que serve e o que não serve (eis aqui o cimo do nosso desenvolvimento tropicalista); 

q) e por isso, e para isso – para manter a aura, a harmonia e a paz do sistema – existe e foi criada Brasília. Esse é o fim; o publicismo é o meio.

Last but not least (eles são inesgotáveis), há mais um “por isso” que precisa ser assinalado a respeito de uma realidade já incorporada como verdade dogmática ao catálogo do nosso publicismo: nas contratações públicas, o particular, contratado, deve, no limite, financiar o inadimplemento do Poder Público. Assim definiu, desde pelo menos o ano de 19981, e desde então assim jaz de modo alciônico, o Superior Tribunal de Justiça. Isso significa que, se o Estado, num serviço, v.g., de prestação de distribuição de energia elétrica, ou de telefonia, ou qualquer outro serviço dito essencial contratado junto a um particular, deixa de pagar a contraprestação devida – ainda que se trate de despesas básicas e correntes, previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal (lei complementar 101/00), o fornecimento não poderá ser interrompido, tal como a lei admite – sim, habemus legem (art. 6º, §3º, II, da lei 8.987/95); antes, o particular deverá continuar a honrar sua parte no contrato. Por que? Por ser “incabível a suspensão de serviços públicos em caso de inadimplência de Pessoa Jurídica de Direito Público, em virtude da essencialidade de tais serviços e do risco de ocorrência de prejuízos à coletividade”2 ; ou, mais simplesmente, e mais diretamente: porque o público vale mais.

Em acórdão paradigma, a ministra Eliana Calmon, em passagem luminosa, assinalou que “admitir o inadimplemento por um período indeterminado e sem a possibilidade de suspensão do serviço e' consentir com o enriquecimento sem causa de uma das partes, fomentando a inadimplência generalizada, o que compromete o equilíbrio financeiro da relação e a própria continuidade do serviço, com reflexos inclusive no principio da modicidade. Sim, porque o custo do serviço será' imensurável a partir do percentual de inadimplência, e os usuários que pagam em dia serão penalizados com possíveis aumentos de tarifa”3. Não obstante, embora tenha concluído pela viabilidade de corte na hipótese de inadimplemento do Poder Público, a segunda turma do STJ entendeu que essa faculdade estaria restrita aos serviços não essenciais. Entendimento semelhante, e até mesmo mais irrestrito, já era pacífico na primeira turma4, até que, enfim, se tornou hegemônico com a chancela da Primeira Seção5: carimbou-se, então, a legitimidade do inadimplemento público ... por ser público, isto é, por não ter rosto, nem nome próprio, nem pés - o público, na verdade, é uma abstração e uma fórmula mágica para isenção de responsabilidades. Já não basta a sociedade ter que recolher impostos, contribuições de todos os tipos e gostos, taxas, empréstimos compulsórios, anúduvas, talhas, corveias ... ela precisa, ainda, pagar também a luz, o telefone, o gás e tudo o mais do Poder Público, em nome da coletividade ... A verdade é que, se um município, ou Estado-membro, ou empresa pública, não consegue nem sequer pagar despesas correntes, é caso, então, urgente, de se rever o pacto social.

Resumo da ópera: se contratar com o Poder Público, o particular deverá computar, na conta da equação econômico-financeira do contrato, eventual e possível inadimplemento daquele; funciona, então, assim: o Estado não paga e a sociedade financia o inadimplemento público; ao particular, diretamente lesado, restará, depois, se ainda detiver forças financeiras para tal, ajuizar ação de cobrança e submeter-se, para receber o que lhe é apenas devido desde o início, ao calvário vergonhoso dos precatórios (onde há sempre uma razão de Estado de momento para não se pagar); com isso, o particular vai saltando sempre atrás de sua própria sombra, numa força atávica invencível que lhe puxa sempre mais e mais pra trás, pra trás, pra trás ... nunca para frente, como se estivéssemos sob o encantamento de um recidivo feitiço. É o Estado, em síntese, rendendo culto e graça ao grande herói tropical: o Estado Macunaíma, anti-exemplo, que se sabota a si mesmo e à sociedade. De modo que, quem quiser entendê-lo, leia a sua literatura - a literatura oficial, que forjou essa propalada identidade nacional; depois, a sua sociologia – que empreendeu o arremate; e, depois, então, e só depois, enverede-se pelos demais terrenos, dentre eles o da política – afinal, nossos congressistas não vêm de Marte. O ministro Gilmar Mendes, recentemente, bem viu a cena atual: trava-se, e está em curso já há tempos, um conflito interno de poder entre o público e o público; ou seja, tudo fica ainda em casa, dentro do publicismo. Mas o público – ai! essa é a nossa maior miséria – nunca irá nem formar, nem elevar, nem muito menos salvar um país. Uma sociedade madura deve vir antes, ao lado e à frente do Estado; uma sociedade altiva deve querer caminhar por si; uma sociedade bem resolvida deve apostar nos indivíduos; uma sociedade criativa deve formar e engendrar personalidades, e não celebridades ... Já faz tempo que passou da hora de submeter a uma séria crítica e a uma dura e sonora refutação toda essa tradição malograda, retrógrada e decadente.

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1 STJ, RMS 8915/MA, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJe 17/08/1998.

2 Acórdão de relatoria do Ministro NAPÓLEÃO NUNES MAIA FILHO, nos autos do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 281.559/AP, DJe 20/06/2013. Também nesse sentido STJ, AgInt no AREsp 893.273/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/08/2016; STJ, AgRg no REsp 1.430.018/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe de 24/03/2014.

3 STJ, REsp 588.763/MG, Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 05/09/2005.

4 STJ REsp 3.982, Min. JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/11/2002; STJ, REsp 278.532, Min. FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJe 18/12/2000.

5 STJ, EREsp 845.982, Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 03/08/2009; STJ, EREsp 721.119, Min. ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 08/08/2007. 

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*Bruno Di Marino é mestre em Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional e sócio do escritório Basilio Advogados.

*Paula Menna Barreto Marques é doutoranda e mestre em Direito Processual e sócia do escritório Basilio Advogados.