Quinta-feira, 19 de setembro de 2019

ISSN 1983-392X

O STJ e a dissolução parcial de sociedade por ações fechadas

Ana Frazão

Mesmo em uma companhia fechada, não se pode adotar como regra a possibilidade de dissolução parcial por mera vontade do acionista, o que torna necessária a análise da jurisprudência do STJ sobre o tema, inclusive para o fim de apontar aspectos que precisam ser reavaliados em futuras oportunidades.

terça-feira, 23 de abril de 2019

1 Introdução

A dissolução parcial de uma sociedade envolve aspectos que não se restringem ao ressarcimento patrimonial do(s) sócio(s) que pretende(m) se retirar da sociedade. Pelo contrário, a satisfação pessoal deste(s) precisa ser devidamente equilibrada com os interesses dos sócios remanescentes e também com os da própria sociedade, especialmente aqueles relacionados à manutenção da atividade produtiva, em observância à função social da empresa. Tal discussão é especialmente importante nas sociedades por ações que, como sociedades de capitais, são previstas e estruturadas pela lei para que a via usual de saída do acionista descontente seja a alienação das ações. Portanto, somente em situações excepcionais – relacionadas a hipóteses que podem causar ao acionista prejuízos considerados superiores ao risco normal do “negócio” –, é que se transfere o ônus e o risco da saída do acionista para a própria companhia, mediante o direito de retirada com reembolso, nos termos do que está previsto pelo art. 137 da lei 6.404/76. 

É verdade que tal raciocínio dirige-se primordialmente às sociedades por ações abertas, em relação às quais a alienação de ações é viável tanto do ponto de vista jurídico como também do ponto de vista econômico, em razão da sua presumível liquidez. Entretanto, tal compreensão não pode ser aprioristicamente afastada das sociedades fechadas, até diante do art. 46 da lei 6.404/76, que exige que eventuais limitações à circulação de ações não podem impedir a sua negociação nem sujeitar o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria dos acionistas.

Portanto, mesmo em uma companhia fechada, não se pode adotar como regra a possibilidade de dissolução parcial por mera vontade do acionista, o que torna necessária a análise da jurisprudência do STJ sobre o tema, inclusive para o fim de apontar aspectos que precisam ser reavaliados em futuras oportunidades.

2 A formação da jurisprudência do STJ

2.1. Primeira fase: impossibilidade da dissolução parcial de sociedades por ações

 Naquele que é considerado o primeiro julgado em que o STJ tratou diretamente da dissolução parcial de sociedade anônima (3ª T., AgRg no Ag nº 34.120-SP, Rel. Min. Dias Trindade, j. 26/4/1993, DJ de 14/6/1993), o tribunal entendeu ser juridicamente impossível o referido pedido, nos termos da seguinte ementa:

“COMERCIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. DISSOLUÇÃO PARCIAL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS O DIREITO DE RETIRADA DO ACIONISTA É RESTRITO ÀS HIPÓTESES DO ART. 137 DA LEI 6.404/76, APRESENTANDO- SE IMPOSSÍVEL O PEDIDO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE, PRÓPRIO DAS EMPRESAS ORGANIZADAS POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, SEM RELEVO A QUALIFICAÇÃO DE COLIGADA DA EMPRESA ACIONISTA, CUJA CONDIÇÃO PODERÁ SER DESFEITA MEDIANTE ALIENAÇÃO DE AÇÕES DE MODO A REDUZIR A MENOS DE DEZ POR CENTO DO CAPITAL DA SOCIEDADE ANÔNIMA”. 

Fica claro, portanto, que o argumento principal do tribunal foi o de que, fora das hipóteses do direito de retirada previstas no art. 137 da lei 6.404/76, a saída do acionista descontente deveria ocorrer por meio da alienação das suas ações, não tendo passado despercebida a necessidade de se levar em consideração os interesses da própria companhia, como se observa por trecho do voto do relator ministro Dias Trindade: 

“É que o interesse maior é manter-se a empresa, não permitindo a sua abrupta descapitalização, o que, por certo, ocorreria possível fora a retirada por simples vontade do acionista, imotivadamente”.

2.2. Segunda fase: possibilidade da dissolução parcial de sociedades por ações desde que a ruptura da affectio societatis esteja conjugada com a comprovação da impossibilidade de a companhia preencher o seu fim

 O entendimento anterior foi flexibilizado, alguns anos depois, no julgamento do REsp 111.294-PR (4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, Rel. O STJ e a di s solução parcial de sociedade por ações fechadas . 11 Revi s ta do Advogado p/ acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, j. 19/9/2000, DJ de 28/5/2001), cuja ementa é a seguinte:

“DIREITO COMERCIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. GRUPO FAMILIAR. INEXISTÊNCIA DE LUCROS E DE DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS HÁ VÁRIOS ANOS. DISSOLUÇÃO PARCIAL. SÓCIOS MINORITÁ- RIOS. POSSIBILIDADE. 

Pelas peculiaridades da espécie, em que o elemento preponderante, quando do recrutamento dos sócios, para a constituição da sociedade anônima envolvendo pequeno grupo familiar, foi a afeição pessoal que reinava entre eles, a quebra da affecttio societatis conjugada à inexistência de lucros e de distribuição de dividendos, por longos anos, pode se constituir em elemento ensejador da dissolução parcial da sociedade, pois seria injusto manter o acionista prisioneiro da sociedade, com seu investimento improdutivo, na expressão de Rubens Requião.

O princípio da preservação da sociedade e de sua utilidade social afasta a dissolução integral da sociedade anônima, conduzindo à dissolução parcial.

Recurso parcialmente conhecido, mas improvido”.

O relator originário, ministro Barros Monteiro, entendeu que a dissolução parcial não seria possível, em respeito ao precedente anterior do ministro Dias Trindade, e também sob o fundamento de que a referida solução, por ter associações com o caráter intuito personae das sociedades de pessoas, seria incompatível com uma sociedade de capital.

Entretanto, prevaleceu a corrente preconizada pelo ministro Cesar Rocha, que, longe de adotar a possibilidade de dissolução parcial de sociedade por ações fechada como regra, considerou que a solução seria possível diante da (i) existência de affectio societatis no caso concreto, pois se trataria de companhia familiar, (ii) conjugada com a não distribuição de dividendos por longos anos.

Ao se examinar o voto vencedor do ministro Cesar Rocha, observa-se que há o reconhecimento de que a lei 6.404/76 não prevê a quebra da affectio societatis como causa de retirada de sócio. Entretanto, o relator entende que o direito precisa se adaptar à realidade do caso concreto, em que os sócios foram congregados pela afeição recíproca existente entre eles.

Ainda que não explore com maior profundidade a questão da inexistência de distribuição de lucros, fica claro que este é um fundamento relevante na parte em que o relator afirma que, sendo hipótese de dissolução total da companhia – já que o art. 206, inciso II, b, da lei 6.404/76, admite a dissolução por decisão judicial quando a companhia não puder preencher o seu fim –, a dissolução parcial seria medida mais compatível com a preservação da sociedade.

Vale destacar que os votos que acompanharam o ministro Cesar Rocha deram grande importância ao fundamento da possibilidade de dissolução parcial como alternativa mais adequada diante da dissolução total. O ministro Ruy Rosado, por exemplo, insistiu na circunstância de que a companhia não distribuía dividendos há tempos, para chegar à conclusão de que a liquidação parcial apenas poderia ser sucedânea da dissolução total. Já o ministro Aldir Passarinho Jr. acompanhou a maioria, ressalvando que não se criava ali entendimento genérico sobre a possibilidade de dissolução parcial de sociedades por ações fechadas, pois tais decisões apenas poderiam ser tomadas no caso a caso.

Logo, extrai-se do julgado que, diante de hipótese de dissolução total, a dissolução parcial, caso possível, harmonizaria de forma mais adequada o conflito triangular de interesses já descrito, possibilitando a manutenção da empresa.

Não obstante, é inequívoco que foi aceito, sem maiores discussões, o argumento controverso de que os acionistas, por vontade própria, podem imprimir uma marca pessoal mesmo em uma sociedade de capitais, o que seria suficiente para afastar a aplicação de institutos típicos desta, inclusive das soluções da lei 6.404/76.  

Trata-se de questão delicada, na medida em que os modelos societários são criados para propiciar equilíbrio entre sócios presentes e futuros, entre sócios e a sociedade personificada, e entre a sociedade e os próprios sócios com terceiros que com ela se relacionam, especialmente os credores sociais. Logo, possibilitar que os sócios possam subverter por completo a lógica do modelo adotado não é uma solução trivial e só pode ser adotada com bastante cuidado.

Os modelos societários são criados para propiciar equilíbrio entre sócios presentes e futuros.

Tanto não se trata de solução simples que, ainda em 2001, a 3ª turma teve importante julgamento sobre o tema, com a seguinte ementa (3ª T., REsp nº 247.002-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 4/12/2001, DJ de 25/3/2002):

“Comercial. Dissolução de sociedade anônima de capital fechado. Art. 206 da lei 6.404/76. Não distribuição de dividendos por razoável lapso de tempo. Sociedade constituída para desenvolvimento de projetos florestais. Plantio de árvores de longo prazo de maturação. Empresa cuja atividade não produz lucros a curto prazo. Inexistência de impossibilidade jurídica. Necessidade, contudo, de exame do caso em concreto. Insubsistência do argumento de reduzida composição do quadro social, se ausente vínculo de natureza pessoal e nem se tratar de grupo familiar.

- Não há impossibilidade jurídica no pedido de dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado, que pode ser analisado sob a ótica do art. 335, item 5, do código comercial, desde que diante de peculiaridades do caso concreto.

- A affectio societatis decorre do sentimento de empreendimento comum que reúne os sócios em torno do objeto social, e não como consequência lógica do restrito quadro social, característica peculiar da maioria das sociedades anônimas de capital fechado.

- Não é plausível a dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado sem antes aferir cada uma e todas as razões que militam em prol da preservação da empresa e da cessação de sua função social, tendo em vista que os interesses sociais hão que prevalecer sobre os de natureza pessoal de alguns dos acionistas”.

Vale ressaltar que a relatora deste caso relutou em acolher a tese da affectio societatis, até porque não a considerava demonstrada no caso concreto. Entretanto, admitiu a dissolução parcial desmotivada, desde que se verifique, em uma ponderação necessariamente casuística, o equilíbrio entre os demais interesses, notadamente os da preservação da empresa.

Posteriormente, a 3ª turma teve oportunidade de confirmar o entendimento inicial de não ser possível a dissolução parcial de companhias fechadas (3ª T., REsp nº 419.174-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15/8/2002, DJ de 28/10/2002).

2.3. Terceira fase: possibilidade da dissolução parcial de sociedades por ações em razão da mera ruptura da affectio societatis

O problema da evolução jurisprudencial a respeito do tema ocorreu quando o próprio STJ passou a entender que a mera ruptura da affectio societatis seria causa suficiente para a dissolução parcial da companhia. Isso ocorreu com o julgamento dos embargos de divergência opostos contra o anterior acórdão relatado pelo ministro Cesar Rocha (2ª Seção, EREsp nº 111.294-PR, Rel. Min. Castro Filho, j. 28/6/2006, DJ de 10/9/2007), cujos trechos principais da ementa são os seguintes:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. [...] MÉRITO. DIREITO COMERCIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. GRUPO FAMILIAR. INEXISTÊNCIA DE LUCROS E DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS HÁ VÁRIOS ANOS. QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. DISSOLUÇÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. [...]

III - É inquestionável que as sociedades anônimas são sociedades de capital (intuito pecuniae), próprio às grandes empresas, em que a pessoa dos sócios não tem papel preponderante. Contudo, a realidade da economia brasileira revela a existência, em sua grande maioria, de sociedades anônimas de médio e pequeno porte, em regra, de capital fechado, que concentram na pessoa de seus sócios um de seus elementos preponderantes, como sói acontecer com as sociedades ditas familiares, cujas ações circulam entre os seus membros, e que são, por isso, constituídas intuito personae. Nelas, o fator dominante em sua formação é a afinidade e identificação pessoal entre os acionistas, marcadas pela confiança mútua. Em tais circunstâncias, muitas vezes, o que se tem, na prática, é uma sociedade limitada travestida de sociedade anônima, sendo, por conseguinte, equivocado querer generalizar as sociedades anônimas em um único grupo, com características rígidas e bem definidas.

Em casos que tais, porquanto reconhecida a existência da affectio societatis como fator preponderante na constituição da empresa, não pode tal circunstância ser desconsiderada por ocasião de sua dissolução. Do contrário, e de que é exemplo a hipótese em tela, a ruptura da affectio societatis representa verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o seu fim, com a obtenção de lucros e distribuição de dividendos, em consonância com o artigo 206, II, ‘b’, da lei 6.404/76, já que dificilmente pode prosperar uma sociedade em que a confiança, a harmonia, a fidelidade e o respeito mútuo entre os seus sócios tenham sido rompidos.

A regra da dissolução total, nessas hipóteses, em nada aproveitaria aos valores sociais envolvidos, no que diz respeito à preservação de empregos, arrecadação de tributos e desenvolvimento econômico do país. À luz de tais razões, o rigorismo legislativo deve ceder lugar ao princípio da preservação da empresa, preocupação, inclusive, da nova lei de falências - lei 11.101/05, que substituiu o decreto-lei 7.661/45, então vigente, devendo-se permitir, pois, a dissolução parcial, com a retirada dos sócios dissidentes, após a apuração de seus haveres em função do valor real do ativo e passivo.

A solução é a que melhor concilia o interesse individual dos acionistas retirantes com o princípio da preservação da sociedade e sua utilidade social, para evitar a descontinuidade da empresa, que poderá prosseguir com os sócios remanescentes”. O raciocínio adotado pelo tribunal foi o seguinte: sem a affectio societatis, a sociedade não poderia cumprir o seu fim, o que levaria à possibilidade de dissolução total e, com maior razão, de dissolução parcial. O voto do relator Castro Meira no EREsp 111.294-PR (DJ de 10/9/2007) demonstra o raciocínio:

“A ruptura da affectio societatis representa verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o seu fim, com a obtenção de lucros e distribuição de dividendos, em consonância com o artigo 206, II, ‘b’, da Lei nº 6.404/76, já que dificilmente pode prosperar uma sociedade em que a confiança, a harmonia, a fidelidade e o respeito mútuo entre os seus sócios tenham sido rompidos”.

Veja-se que, ao contrário do precedente anterior, em que havia uma circunstância que, mesmo sob a lógica de uma sociedade de capitais, poderia justificar a dissolução total – a não distribuição de dividendos por longo período, o que poderia demonstrar a inviabilidade econômica da sociedade e a sua impossibilidade de cumprir o seu fim –, o julgado ora analisado contenta-se com a mera quebra da affectio societatis,equiparando-a automaticamente à circunstância em que a sociedade não pode cumprir os seus fins.

Criou-se, portanto, uma identidade entre a ruptura da affectio societatis e a impossibilidade de a sociedade realizar o seu fim, sem considerar que a estrutura de uma sociedade de capitais é pensada para que ela possa funcionar independentemente do elemento pessoal. Outra consequência do entendimento foi a de levar a uma considerável ampliação da possibilidade de dissolução parcial de sociedades por ações fechadas nas quais houvesse a chamada affectio societatis, que foram equiparadas, na prática, às sociedades de pessoas sujeitas à regra do art. 1.029 do Código Civil.

Diante das controvérsias a respeito do assunto, o voto do relator prevaleceu por uma margem apertada, já que houve cinco votos favoráveis e quatro votos contrários (ministros Massami Uyeda, Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito e Jorge Scartezzini).

Criou-se uma identidade entre a ruptura da affectio societatis e a impossibilidade de a sociedade realizar o seu fim.

Entretanto, o entendimento majoritário foi mantido em julgamento de 2008, assim ementado (2ª Seção, EREsp nº 419.174-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 28/5/2008):

“COMERCIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA FAMILIAR. DISSOLUÇÃO PARCIAL. INEXISTÊNCIA DE AFFECTIO SOCIETATIS. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA.

I. A 2ª Seção, quando do julgamento do EREsp n. 111.294/PR (Rel. Min. Castro Filho, por maioria, DJU de 10.09.2007), adotou o entendimento de que é possível a dissolução de sociedade anônima familiar quando houver quebra da affectio societatis.

II. Embargos conhecidos e providos, para julgar procedente a ação de dissolução parcial”.

Como se vê, partindo da premissa de que a jurisprudência estaria pacificada – sem considerar que só havia um julgado e, mesmo assim, por uma maioria de cinco contra quatro votos –, aplicou-se o entendimento de que basta a quebra da affectio societatis para justificar a liquidação parcial da sociedade por ações fechada.

Em julgamento posterior, da 4ª turma, o Tribunal foi ainda mais explícito em relação à desnecessidade de perda de lucratividade, reafirmando bastar a quebra da affectio para dar margem à dissolução parcial (4ª T., AgRg no REsp nº 1079763-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 25/8/2009, DJe de 5/10/2009):

“COMERCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. SOCIEDADE ANÔNIMA FAMILIAR. DISSOLUÇÃO PARCIAL. INEXISTÊNCIA DE AFFECTIO SOCIETATIS. POSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DESTE REQUISITO, ISOLADAMENTE. MATÉRIA PACIFICADA.

I. A 2ª Seção, quando do julgamento do EREsp n. 111.294/PR (Rel. Min. Castro Filho, por maioria, DJU de 10.09.2007), adotou o entendimento de que é possível a dissolução parcial de sociedade anônima familiar quando houver quebra da affectio societatis.

II. Tal requisito não precisa estar necessariamente conjugado com a perda de lucratividade e com a ausência de distribuição de dividendos, conforme decidido pelo mesmo Colegiado no EREsp n. 419.174/SP (Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 04.08.2008).

III. Agravo regimental improvido”.

Contra este último acórdão, foram opostos embargos de divergência, os quais foram julgados somente em 2012, quando a composição da 2ª seção já havia se modificado. Mesmo assim, foi confirmado o entendimento anterior, nos termos da seguinte ementa (2ª Seção, EREsp nº 1079763-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 25/4/2012, DJe de 6/9/2012):

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE ANÔNIMA DE CARÁTER FAMILIAR E FECHADO. REQUISITO DA QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS AFIRMADO SUFICIENTE PELOS ACÓRDÃOS EXPOSTOS COMO PARADIGMAS. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE JULGOU NO MESMO SENTIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ.

1 - O Acórdão ora embargado, firmando, como único requisito à dissolução parcial da sociedade anônima familiar fechada a quebra da affectio societatis, julgou exatamente no mesmo sentido dos Acórdãos invocados como paradigmas pretensamente divergentes, de modo que não cabem embargos de divergência, nos termos da Súmula 168/STJ.

2 - Subsistência da orientação constante do Acórdão embargado: ‘A 2ª seção, quando do julgamento do EResp n. 111.294/PR (Rel. Min. Castro Filho, por maioria, DJU de 10.09.2007), adotou o entendimento de que é possível a dissolução de sociedade anônima familiar quando houver quebra da affectio societatis (EResp 419.174/SP, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, DJ 04.08.2008)’.

3 - Embargos de divergência não conhecidos”. Tal entendimento deu margem a grandes discussões no âmbito da própria 2ª Seção do STJ, tendo três ministros se recusado a entender que a dissolução parcial seja um direito absoluto do acionista retirante: Massami Uyeda, Isabel Gallotti e Ricardo Cueva.

Não obstante, o entendimento majoritário continuou a prevalecer no STJ, como se observa pela ementa do relativamente recente REsp nº 1400264- RS (3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24/10/2017, DJe de 30/10/2017), em que fica claro que

“A jurisprudência do STJ reconheceu a possibilidade jurídica da dissolução parcial de sociedade anônima fechada, em que prepondere o liame subjetivo entre os sócios, ao fundamento de quebra da affectio societatis”.

3 Reflexões críticas sobre a atual jurisprudência do STJ

Há pelo menos três grandes equívocos na orientação mais recente do STJ a respeito do assunto:

(i) adota parâmetro que, como é o caso da affectio societatis, não tem sentido unívoco e coerente para orientar as decisões societárias nem mesmo de sociedades típicas de pessoas1 e, com maior razão, em sociedades de capitais;

(ii) adota parâmetro que, sozinho, é insuficiente para explicar a dinâmica das sociedades por ações, ainda que fechadas, em relação às quais o elemento pessoal não pode ignorar os inúmeros elementos patrimoniais que são característicos do próprio tipo societário e

(iii) ainda equipara a quebra da affectio societatis à impossibilidade de a sociedade atingir o seu fim, quando se sabe que as companhias, qualquer que seja a sua configuração específica, apresentam estrutura organizacional mais robusta exatamente para suportar divergências pessoais entre os sócios.

Assim, tal orientação não apenas deturpa a lógica das companhias, como ainda resolve o conflito privilegiando apenas um dos vértices da equação – o acionista retirante –, sem sopesar minimamente os demais aspectos que deveriam ser considerados em uma decisão tão importante para a vida societária: os interesses da sociedade e os dos sócios remanescentes.

Na verdade, tal entendimento resolve complexo conflito privilegiando unicamente a vontade dos sócios retirantes, o que é equivocado, especialmente quando se sabe que foram os próprios acionistas ue voluntariamente escolheram a alocação de risco inerente ao tipo societário utilizado.

Merece destaque o voto-vencido da ministra Isabel Gallotti, que expôs as críticas ao entendimento majoritário com maestria, mostrando como a referida solução aumenta os custos de transação para os acionistas e estimula o oportunismo do acionista desertor:

“O que faz os agentes econômicos cumprirem ou desertarem o contrato é a oportunidade econômica. Os contratos serão descumpridos se a vantagem em mantê-los for menor do que a de desertar; ao revés, serão honrados se a vantagem em mantê-los for maior do que a de desertar. O pedido de retirada com a apuração de haveres acrescidos de juros, logo, é a deserção de um acionista que, num determinado momento, rompe o contrato para tomar proveito econômico em detrimento dos demais acionistas e de outros credores da Companhia. Em face do novel paradigma jurisprudencial, os agentes econômicos (acionistas) tenderão a desertar antes que os outros desertem, o que é explicado pela Teoria dos jogos. Vale dizer, se os acionistas não desertarem já, correrão o risco de que os outros acionistas desertem antes, hipótese em que deixará de tomar o proveito da condição de acionista retirante para amargar a condição do acionista remanescente. A condição de acionista remanescente só será mais favorável do que a de retirante se a Companhia for rentável ao ponto de que a expectativa do lucro passível de distribuição seja maior do que os haveres acrescidos dos juros. Mas se isto ocorre é porque a Empresa é lucrativa e, consequentemente, não se amolda àquele paradigma no que a retirada mediante a dissolução parcial é possível”.

Ademais, aponta a ministra Isabel Gallotti para algumas das distorções decorrentes da solução acolhida pela maioria, tais como:

(i) o rompimento da igualdade entre os acionistas, já que “a dissolução parcial significa, de um lado, o acionista desertor retirar os recursos financeiros da Sociedade acima do valor equivalente à sua participação acionária em razão do acréscimo de juros e, de outro lado, os demais acionistas ficarem com a empresa comprometida operacionalmente ou endividada, além de passivos ocultos e contingências da Sociedade”; e

(ii) distorções em relação aos credores, uma vez que, “enquanto o acionista dissidente leva o caixa da Empresa, os demais credores concorrem na realização do remanescente do acervo patrimonial da Sociedade”

Privilegiar os interesses dos ócios retirantes pode inviabilizar  continuidade da atividade mpresarial.

É interessante notar a preocupação da ministra com a subsistência econômica da sociedade, já que os impactos da dissolução na apuração de haveres são significativos, dado que o ativo circulante é normalmente pequeno em relação ao ativo permanente. Também ressalta a ministra que, mesmo no caso da ausência de distribuição de lucros, isso não seria suficiente para justificar a dissolução parcial, pois seria necessário verificar a razão e atestar em que medida a ausência pode ser imputada ao próprio risco do negócio.

Logo, fica claro que existem muitas razões, de ordem jurídica e econômica, para mostrar que privilegiar apenas os interesses dos sócios retirantes gera muitas distorções e pode inviabilizar a continuidade da atividade empresarial. Na verdade, o princípio da manutenção da empresa, longe de respaldar a solução da maioria, acaba tendo, em muitos casos, incompatível com ela.

Por todas essas razões é que a ministra Isabel Gallotti insistiu no fato de que a quebra da affectio societatis, para justificar a dissolução parcial, precisa estar conjugada a fato que demonstre a inviabilidade econômica da companhia, não sendo possível a dissolução parcial por mera vontade dos sócios.

No mesmo sentido, o voto vencido do ministro icardo Cueva mostrou que a dissolução parcial por mera vontade dos sócios não somente desnatura a sociedade por ações, como desvirtua os riscos assumidos e ainda compromete a preservação da empresa.

Nem se afirme que a dissolução parcial seria uma solução para endereçar o problema do acionista que, descontente e sem ter como alienar suas ações, ficaria prisioneiro da companhia. A rigor, não há que se falar propriamente nem mesmo em prisão ou violação ao direito de associação, até porque o acionista pode sair quando bem quiser pelos mais diversos meios, inclusive a renúncia. Esse tipo de argumentação apenas obscurece o fato de que a questão principal na dissolução parcial não é propriamente a saída do acionista, mas sim quem deve suportar os riscos financeiros dela.

Admitir a dissolução parcial em decorrência da quebra da affectio societatis é considerar, portanto, que o risco da saída do acionista descontente será sempre da sociedade, sem que ele esteja submetido à alocação de risco que ele mesmo – ou aquele de quem herdou as ações – assumiu. Consequentemente, não apenas se subverte a estrutura da sociedade anônima, como se estimula o oportunismo indevido do acionista retirante em detrimento dos acionistas remanescentes e da própria companhia, em total desconsideração ao princípio da função social da empresa, que tem como maior desdobramento precisamente a manutenção da atividade empresarial.

4 Considerações finais

Ao mostrar as deficiências da jurisprudência atualmente dominante do STJ sobre a dissolução parcial de sociedades por ações fechadas, não se quer sustentar que, em casos de companhias pequenas ou familiares, nas quais as ações não têm liquidez, não se deva pensar em alternativas razoáveis para que o acionista descontente possa se retirar do empreendimento.

O que se pretende defender é que não cabem, diante de um tema complexo como esse, soluções apriorísticas em favor da dissolução parcial, que, além de baseadas em premissas equivocadas – como a de que a quebra da affectio societatis levaria à impossibilidade de a companhia cumprir o seu fim –, privilegiem exclusivamente os interesses dos acionistas retirantes e ainda criem incentivos para o oportunismo, em detrimento da sociedade e dos acionistas remanescentes. Ademais, tal orientação ainda contribui para a indesejável cultura de se utilizar dos tipos societários apenas nas partes que interessam aos sócios, gerando instabilidade e insegurança jurídica.

É por essa razão que se espera do STJ que ainda possa examinar tal questão de maneira mais aprofundada, encontrando novos parâmetros que, ao mesmo tempo que possam dar alguma resposta para o acionista descontente em caso de manifesta falta de liquidez de suas ações, possam também tutelar os demais valores inerentes ao conflito e melhor compartilhar o risco envolvido com todos aqueles que voluntariamente o assumiram.

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FRANÇA, Erasmo Valladão; ADAMEK, Marcelo. Affectio societatis: um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social. Revista de Direito Mercantil, v. 149/150, p. 108-130, 2008.

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O artigo foi publicado na Revista do Advogado, da AASP, ano XXXIX, nº 141, de abril de 2019.

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t*Ana Frazão é professora doutora de Direito Civil, Comercial e Econômico da faculdade de direito da universidade de Brasília (UnB).

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