Domingo, 20 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

O STJ e o direito comercial

Paula Andrea Forgioni e Ruy Pereira Camilo Júnior

O presente artigo principia por enfatizar a importância de uma análise científica da produção jurisprudencial, dada a indissolubilidade do elo entre criação, interpretação e aplicação da norma jurídica.

sexta-feira, 17 de maio de 2019

1 Uma palavra inicial 

Em uma publicação dedicada a celebrar as três décadas de funcionamento do STJ, a primeira palavra dos autores deve ser para homenagear as ministras e ministros que atuaram e atuam nessa corte, bem como os serventuários que, nos gabinetes e secretarias, zelam pelo trâmite e conclusão de milhões de processos por ano. A desumana metáfora da “máquina judiciária”, com suas conotações mecânicas e robóticas, esconde o sacrifício pessoal desses funcionários públicos no enfrentamento da invencível quantidade de feitos que diariamente ascendem ao tribunal. Que os anime a lembrança do sentido maior de sua missão: promover ativa- mente a legalidade e dar o sentido último à lei federal.

O presente artigo principia por enfatizar a importância de uma análise científica da produção jurisprudencial, dada a indissolubilidade do elo entre criação, interpretação e aplicação da norma jurídica. 

O direito de um país é tão avançado quanto sua jurisprudência, e esta reflete a capacidade analítica de sua comunidade jurídica. 

No tópico seguinte, explica-se o papel central que desempenha o STJ na evolução do sistema jurídico brasileiro, como Tribunal da Federação e Corte de Precedentes. Segue-se a discussão das dificuldades e obstáculos para o desempenho mais intenso desse papel no campo do direito empresarial

Finalmente, apontam-se três vetores que orientam as tendências evolutivas da jurisprudência em matéria comercial – como verdadeiras premissas explícitas ou implícitas nos acórdãos mais representativos –, indicando os desafios que lhes cor- respondem. 

O primeiro vetor evolutivo é o esforço do STJ na demarcação entre os campos do direito empresarial e do direito do consumidor, sem prejuízo da construção de conceitos e institutos que transitem pelas duas searas, situando-se na teoria geral dos contratos. A justificada recusa na aplicação das regras consumeristas às questões empresariais, no entanto, não isenta o tribunal da busca por meios próprios para tutela das situações de dependência econômica entre contratantes.

O segundo vetor é a busca da previsibilidade nas relações empresariais, permitindo que os contratos sejam cumpridos em conformidade com sua função social, logrando as partes os objetivos econômicos que perseguiram quando de sua vinculação. O desafio, nesse ponto, é não comprometer a obrigatoriedade dos contratos ou a segurança jurídica, ameaçadas pelo desprezo às formas jurídicas e pela invocação meramente retórica das cláusulas gerais e dos princípios. 

Finalmente, o terceiro vetor evolutivo é a crescente percepção, nos julgados, da necessidade de se enxergarem as empresas em litígio em seu contexto de mercado, compreendendo a dinâmica das forças concorrenciais que as impelem. O dilema, aqui, é como ampliar o alcance dessa abordagem, considerando os óbices que o próprio STJ se impôs na perquirição dos fatos subjacentes às lides. 

2 Doutrina vs. jurisprudência? Por uma análise científica das decisões judiciais 

Alguns autores demonstram desinteresse – e por vezes até mesmo desprezo – pelo estudo da produção jurisprudencial. Parte de nossa literatura jurídica não se aprofunda nas referências e na compreensão do sentido geral do posicionamento das cortes judiciais. À exceção dos códigos comentados, que honram a tradição difundida por Theotonio Negrão, são raríssimos comentários minuciosos mesmo de nossas principais leis, que apresentam as diferentes interpretações postas pelos tribunais para cada dispositivo legal. Grande é o contraste com a doutrina alemã, conhecida pelo meticuloso esforço hermenêutico dos textos legais, com extensas citações de precedentes do Bundesgerichtshof (BGH), o Tribunal Federal de Justiça alemão, homólogo do nosso STJ. Na universidade brasileira, há professores que raramente mencionam em aula precedentes judiciais, e descuidam de transmitir a seus alunos o instrumental para o estudo científico e crítico do trabalho de nossas cortes.

Essa postura não é recente. Em 1877, no prefácio a seu direito das cousas, Lafayette qualificava a jurisprudência como “acervo informe de contradições e incoerências e muitas vezes a negação das doutrinas mais conhecidas e dos princípios mais certos [...] não exprimem tendência alguma, nem o predomínio do rigor científico nem o afrouxamento da equidade prática”. Mesmo um gigante como Carvalho de Mendonça lança invectivas contra “as decisões não motivadas ou mal motivadas” e vitupera que “o despotismo judiciário é a maior das violências” (1937, p. 217).

O fato é que não se aprende direito, muito menos de uma maneira consistente e crítica, sem a leitura atenta das decisões judiciais. Pode-se louvar ou criticar a jurisprudência, mas não se pode ignorá-la. Na precisa dicção de José Pereira Lira, “a lei é o direito prometido, a jurisprudência, o direito realizado”.

A partir dos frios enunciados legais, a norma jurídica é forjada a quente no instante de sua aplicação. A interpretação demanda a compreensão do contexto fático a ela subjacente, e sob esta luz a jurisprudência faz a sintonia fina e permanente dos imperativos jurídicos. 

É pela porta das decisões judiciais que o sistema jurídico se abre para considerações substantivas e para argumentos políticos, sociais e econômicos, sem prejuízo da adesão à legalidade (ATIYAH; SUMMERS, 1987, p. 19). O sistema jurídico está em constante reconstrução hermenêutica. Paradoxalmente, é essa mutabilidade permanente que lhe confere estabilidade e vigor. Para Waldemar Ferreira, ao fixar o sentido do direito, a jurisprudência “humaniza-o”. Inexistindo regra, “cria-a [...], emprestando-lhe vida e forma. Põe-na imediatamente em movimento” (FERREIRA, 1960,p. 420-421). A maior prova da criação pelos juízes do direito novo é o fato de o legislador vir a posteriori a consagrar em lei muitas dessas inovações. 

De outra parte, olvida-se que a jurisprudência não é fruto de uma iluminação dos magistrados em seus gabinetes. Trata-se de um processo de construção coletiva de sentido. Uma tese pode primeiramente despontar na academia, nas preleções ou ensaios de um professor. É encampada por um advogado ousado, que desafia entendi- mentos consolidados. Essa tese termina por ser acolhida por magistrados de primeira instância e ratificada nas cortes estaduais, antes de se tornar um precedente de uma corte superior. O direito de um país é tão avançado quanto sua jurisprudência, e esta reflete a capacidade analítica de sua comunidade jurídica. 

O estudo científico da jurisprudência tem particular relevo para os comercialistas. A práxis comercial e a praxe forense dão-se as mãos na construção do direito comercial. Os tribunais consolidam e reconhecem as práticas dos agentes econômicos. Por sua vez, o contrato só funciona como instrumento de planejamento para as empresas se houver estabilidade na compreensão dos institutos. Não existe previsibilidade dos negócios se a jurisprudência é hesitante ou oscilante. 

Muito antes de sua positivação legal, os tribunais brasileiros forjaram regras para o ambiente de negócios. A título exemplificativo, foi a jurisprudência que determinou a vedação do restabeleci- mento pelo prazo quinquenal, i.e., a proibição de que o alienante do estabelecimento comercial iniciasse concorrência a seu sucessor antes de cinco anos.1 Os magistrados construíram o conceito de dissolução parcial da sociedade comercial, invocando a preservação da empresa, quando a regra expressa do código comercial de 1850 impunha a sua extinção total.2 Em tempos mais recentes, os tribunais reconheceram a tipicidade social do contrato built to suit, determinando o prevalecimento de suas estipulações sobre as regras cogentes da Lei do Inquilinato.3 Os mencionados posicionamentos judiciais inspiraram a posterior promulgação dos arts. 1.028 a 1.031 e 1.147 do Código Civil (CC) e da lei 12.744/12, que alterou o art. 4º da lei 8.245/91 e acresceu o art. 54-A ao mesmo diploma. 

   3 Os sentidos da jurisprudência do STJ em matéria comercial 

3.1.   O papel do STJ como corte de vértice

Como corte superior, o STJ desempenha função sistêmica na ordem jurídica nacional. Tutela de modo direto e imediato a coerência do sistema jurídico, resolvendo, no caminho, o litígio específico que suscita a questão federal. Recordem-se as palavras de Benjamin Cardozo: “the Court exists not for the individual litigant, but for the indefinite body of litigants”. 

Não existe previsibilidade dos negócios se a jurisprudência é hesitante ou oscilante. 

A leitura superficial dos dispositivos constitucionais que fixam a competência do STJ pode dar a falsa impressão de uma missão conservadora. Tribunal da Federação – responsável por zelar pela uniformidade da voz da jurisdição das cortes ordinárias –, parece incumbido de impedir desvios e inovações que as afastem da estrita legalidade ou das linhas da jurisprudência dominante. 

Na verdade, nestas três décadas o STJ mostrou-se vocacionado a inovar e a disseminar o novo Direito. Razão assiste a Michelle Taruffo quando, ao discutir o papel da Cassazione italiana, afirma que mais do que uma função reacionária – cabe-lhe a promoção ativa da legalidade, fazendo avançar o Direito. Na Alemanha, um dos fundamentos para uma questão ascender ao BGH é o Fortbildung des Rechts (aperfeiçoamento do Direito), ou seja, a possibilidade de fixação de um paradigma que desenvolva as instituições jurídicas (ALVIM; DAN- TAS, 2018, p. 497). Dissertando sobre o STJ, Luiz Guilherme Marinoni enfatiza sua função de cor- te de interpretação, e não de controle. Como corte de precedentes, cabe-lhe definir o sentido do Direito nacional, estabelecendo paradigmas.

Há outras circunstâncias que explicam o potencial transformador da jurisprudência de nossa instância especial. Ensinam Atiyah e Summers que, quanto maiores a discricionariedade e a liberdade de uma corte para selecionar os casos que julgará e mais elevado o número de processos sub- metidos a tal seleção, mais facilidades terá ela para implementar “programas de inovação e reforma judiciais”, incorporando razões substanciais, mesmo que isso gere um aumento das divergências entre seus integrantes (ATIYAH; SUMMERS, 1987, p. 272-274). 

O STJ dispõe de amplo cardápio de pretextos para obstar o seguimento de recursos especiais, que vão dos pressupostos regimentais e sumulares já sedimentados às bizarrices da “jurisprudência defensiva” – dentre as quais a exigência de prova de que não houve expediente forense no tribunal a quo na segunda-feira de carnaval, para se fazer a contagem de prazos recursais.4 Por outro lado, pode ocasionalmente superar tais obstáculos quando a questão federal é relevante. Existe certa margem de liberdade de escolha do que julgar. O fluxo de casos é gigantesco, pois na Federação brasileira as matérias de direito penal, comercial, civil e processual exigem lei federal, cujo guardião é o STJ. Assim, quando pretende dar novos rumos à jurisprudência nacional, a corte seleciona os casos adequados para externar seus novos posicionamentos. 

Algumas circunstâncias restringem o potencial inovador da jurisprudência do STJ no campo comercial: a) sendo o litígio comercial caracterizado por divergências das partes sobre fatos, e fundando-se geralmente em negócios jurídicos, a subida da causa empresarial muitas vezes esbarra nos impedimentos das súmulas 5 e 7 do STJ em que pese a referida tendência a relaxar tais barreiras quando o tema é relevante; b) a ampla maioria dos negócios jurídicos empresariais não é regulada de modo específico, caracterizando-se por sua tipicidade social e dificultando a cognição do STJ; c) o longo trâmite dos feitos até a chegada ao STJ faz com que a corte se manifeste apenas quando o sentido da jurisprudência já sedimentou naturalmente entre as cortes ordinárias, tornando mais custosa e desgastante uma virada interpretativa; d) as maiores e mais representativas causas empresariais são solucionadas pela via da arbitragem ou por acordo entre as partes.

Assim sendo, o comercialista por vezes se frustra, debruçando-se sobre os acórdãos dos recursos especiais: ou a causa não será conhecida ou a discussão sobre os requisitos de admissibilidade estendem-se por páginas do aresto, dedicando a corte poucos parágrafos à questão de fundo, quando viável sua cognição. Curiosos são os acórdãos nos quais o STJ tece relevantes considerações sobre o mérito da questão de direito comercial a ele trazida, mas deixa de conhecer o recurso, as- sim enfraquecendo seu uso argumentativo como precedente jurisprudencial. 

Não obstante, nos últimos 30 anos, produziu--se uma gama relevante de decisões em matéria empresarial. Tratar de todas seria impossível no âmbito deste artigo. Assim, optou-se pela identificação dos principais vetores de evolução dessa jurisprudência, citando-se alguns acórdãos a título exemplificativo. 

3.2. O esforço de demarcação das fronteiras entre o Direito do Consumidor e o Comercial 

O primeiro vetor a marcar a evolução jurisprudencial do Direito de Empresa no âmbito do STJ é a sua segregação do direito do consumidor. A instalação do STJ ocorreu pouco antes da entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor (CDC), e o tribunal foi um protagonista na construção do sistema de defesa do consumidor. Mas o fez sem borrar as diferenças entre os contratos de consumo e os contratos empresariais, preservando a diversidade de seus princípios, objetivos e funções sociais. 

O delineamento da fronteira entre os direitos do consumidor e empresarial fez-se a partir da definição do campo de incidência do CDC. Isso exigia a opção de uma linha hermenêutica para o conceito do consumidor, posto em seu art. 2º.5 

Ao contrário de outras legislações – que de- finem o consumidor pelo elemento de não profissionalidade –, nosso código qualifica-o como destinatário final dos bens ou serviços. Abrem-se duas alternativas para a interpretação do texto normativo. 

Pode-se tomar a ideia de destino final em sua acepção física ou fática: o consumidor de um bem será aquele que o retirar de circulação, guardando-o para si ou consumindo-o. Nesse sentido, uma indústria, ao comprar uma máquina, poderia ser tida como consumidora, pois o bem foi adquirido não para revenda, mas sim para uso do próprio adquirente. Essa linha hermenêutica é chamada de maximalista, pois amplia significativamente a incidência do CDC, aplicando-o a uma vasta gama de relações interempresariais. 

Outra interpretação possível é a estritamente econômica. A destinação final será aquela em que o bem ou serviço não é contratado com vistas à sua utilização no processo produtivo, como bem de capital, insumo ou componente empregado em uma atividade com fins lucrativos. O contrato de consumo será aquele que atende a uma necessidade privada do adquirente. Se inserido em uma atividade empresarial, o contrato não se regerá pelo CDC, mas pelo Direito Comercial. Essa linha é denominada finalista. 

O STJ percebeu que a linha finalista é aquela que melhor serviria ao desenvolvimento do Direi- to do Consumidor. Paradoxalmente, ao se reduzir o âmbito de incidência do novo código, focando-o nas relações de hipossuficiência, seria possível realizar todo o potencial de suas normas e aprofundar a tutela do consumidor. 

O comercialista por vezes se frustra, debruçando-se sobre os acórdãos dos recursos especiais. 

A referência à adoção do finalismo pela cor- te é costumeira nos acórdãos que rechaçam a aplicação de regras consumeristas em favor de empresas.6 Após a edição da súmula 297, que determinou a aplicação do CDC nas relações bancárias, o STJ cuidou de ressalvar, em inúmeros precedentes, a inaplicabilidade do enunciado quando o financiamento tivesse propósito produtivo. Em caso envolvendo cédula de crédito rural, assentou-se que “a jurisprudência desta Corte afasta a aplicação do código de defesa do consumidor quando, além de não ter sido demonstrada a hipossuficiência da parte, o ser- viço de emissão de crédito é utilizado para incremento de atividade econômica, de forma a não evidenciar o seu destinatário final”.7 De igual modo, a orientação da não validade das cláusulas de eleição de foro nos contratos de consumo teve como contraponto a sua aceitação nos negócios empresariais.8

Há mais um elemento a mostrar a sofisticação intelectual da jurisprudência do STJ nessa matéria. Ao mesmo tempo em que edificava a juris- prudência protetiva do consumidor e, com base no finalismo, excluía os contratos empresariais da regência pelo CDC, o tribunal inspirava-se em alguns conceitos trazidos pela lei 8.078/90 e, seletivamente, elevava-os a institutos gerais do direito contratual. 

Com a referência expressa à boa-fé objetiva pelo CDC, o STJ utilizou-a ao longo dos anos 1990 para fazer um aggiornamento axiológico do CC de 1916. Uma figura importante desse esforço foi o ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, um dos pioneiros na exploração das potencialidades dessa cláusula geral. A título exemplificativo, invoque-se o pioneiro emprego do conceito de adimplemento substancial, em acórdão relatado ainda no ano de 1995.9 O tema da boa-fé na jurisprudência do STJ será abordado no tópico seguinte. 

Quanto aos desafios para o futuro, ao correta- mente rechaçar a regência dos contratos empresa- riais pelo CDC, o STJ deverá buscar outros instrumentos para lidar com os contratos de dependência econômica. Este conceito, desenvolvido especial- mente nas doutrinas italiana e francesa,10 abarca as situações em que há verdadeira integração econômica entre uma empresa dominante e outra dominada, pela via contratual. Não obstante se mantenham as autonomias formais, há certo controle externo e assimetria estrutural entre as partes contratantes, pois a subsistência de uma delas depende da preservação do negócio jurídico. Embora na realidade o contrato de longo prazo seja muitas vezes formalizado pela reiteração de contratos curtos – em geral de um ano –, é fato que uma empresa acaba em posição de sujeição em re- lação à outra, que pode optar pela não renovação do pacto. Trata-se de situação comum em contratos de distribuição e franquia. Hão de se construir linhas jurisprudenciais que regrem a extinção desses contratos e seus efeitos, em especial relativamente à clientela construída durante a vigência do negócio. A principal questão a ser enfrentada, neste ponto, é a repressão do abuso que se mostra disfuncional para o sistema, prejudicando o fluxo de relações econômicas como um todo.11 e 12 

3.3.   A tutela das expectativas das partes contratantes 

A economia de mercado não é caótica. Ela se viabiliza pela existência de regularidade no comportamento dos agentes econômicos. Existem padrões de conduta que são seguidos pelas empresas- v.g., o tradicional modelo do homem ativo e probo – e que despertem nos que com eles interagem expectativas razoáveis e racionais. Com isso, cada partícipe do mercado logra fazer uma estimativa e um cálculo de riscos. Podem estes cálculos estar certos ou errados, mas eles só podem ser realiza- dos em um cenário marcado por uma estabilidade mínima de expectativas. 

A jurisprudência do STJ em matéria comercial tem implícita essa premissa. Busca tutelar o crédito sem permitir abusos do credor. Tenta permitir que as partes alcancem os objetivos próprios de cada tipo contratual, sem realocar os riscos assumidos por cada uma. Em suma, zela pelo jogo limpo nas relações de mercado, mas sem transferir para o judiciário o poder de redistribuir as utilidades em disputa. 

É muito difícil fazer isso de modo geral, construindo a partir das especificidades e particularidades do caso concreto precedentes que orientem o direito nacional. Apontaremos algumas formas como o STJ estabiliza expectativas e controla abusos, seja de credores, seja de devedores. 

Em primeiro lugar, a corte tem buscado se debruçar sobre cláusulas socialmente típicas, ou seja, sobre estipulações contratuais que se reiteram e se padronizam no mercado, em determinadas modalidades de negócio. Pela sua generalidade e difusão, tais cláusulas são suscetíveis de um eficiente controle pelo STJ, por vezes até me- diante a edição de súmulas. Assim, por exemplo, nos vários tipos de contratos bancários, a generalização de cláusulas fixadoras de taxas de juros ou prevendo a cobrança de comissões de permanência suscitou a publicação de inúmeras súmulas. Exemplificativamente, proibiu-se o emprego da taxa de juros divulgada pela Anbid (súmula 176), admitiu-se uso da taxa de juros de longo prazo como fator de correção monetária (súmula 288), vedando-se, para o mesmo fim, o emprego da taxa básica financeira (súmula 287). A comissão de permanência foi admitida desde que respeite a taxa média de juros apurada pelo Banco Central do Brasil (Bacen) na mesma modalidade de operação, respeitando- se os limites no contrato, sem cumulação com a correção monetária e os juros remuneratórios (súmulas 30 e 296). 

Em segundo lugar, o STJ tem mostrado visão aberta para a realidade dos negócios, fazendo a substância prevalecer sobre a forma, para a tutela do crédito ou do interesse legítimo das partes contratantes. Indaga-se da essência econômica e rechaçam-se os formalismos disfuncionais, que impedem que os institutos comerciais desempenhem seus fins sociais.13 Tal visão embasa uma miríade de orientações jurisprudenciais: a) a tutela do compromissário comprador titular de contrato não registrado pela via dos embargos de terceiros (súmula 84); b) a permissão da acessio temporis, ou seja, da contagem de prazos de contratos segui- dos para perfazer o requisito de cinco anos para o exercício da ação renovatória da locação comercial, mesmo que haja hiatos breves entre os períodos de vigência dos pactos escritos;14 c) extensão de falência a terceiros, seja a controladores, seja a outras sociedades – sem participação de capital na falida –, independentemente de ação autônoma;15 d) admissão da desconsideração da personalidade jurídica, mas segundo sua teoria maior, que exige o intuito de fraude ou a confusão patrimonial, e não apenas a insuficiência patrimonial; e e) dissolução parcial da companhia fechada, quando seus acionistas integram pequeno grupo familiar, não mais havendo affectio societatis, e inexistindo lucros por longos anos. 

A desconsideração dos formalismos é feita de modo cauteloso e no intuito de tutela dos direitos contratuais e de crédito e de estabilização de expectativas. A jurisprudência é respeitosa às tecnicidades no campo dos títulos de crédito, nos quais o formalismo é um elemento-chave do funciona- mento do instituto, conferindo segurança jurídica aos envolvidos. 

Finalmente, a positivação, no CC, da cláusula geral da boa-fé objetiva ampliou a possibilidade de abertura da instância especial para a análise de conflitos surgidos nas várias fases do desenvolvi- mento do processo obrigacional, desde as tratativas pré-contratuais, até o momento posterior ao da extinção dos contratos. 

Conclamam-se as ministras e ministros do STJ ao resgate do princípio da colegialidade.

O grande desafio do STJ é delimitar o alcance e os limites da invocação da cláusula geral, de modo a impedir que ela se torne por um fator de insegurança jurídica, em vez de um mecanismo de tutela de expectativas razoáveis. Reitere-se que a boa-fé não pode ser utilizada para deslocar os riscos assumidos pelas partes ou redistribuir as utilidades originalmente atribuídas a cada uma delas. O juiz não contrata pelas partes. O objetivo da boa-fé objetiva é permitir às partes a realização da função do contrato, sem comprometer seu planejamento. Somente com a motivação clara e detalhada dos acórdãos que apliquem a boa-fé objetiva serão realizadas as potencialidades dessa cláusula geral e fixar-se-ão os parâmetros para seu emprego pelas cortes ordinárias. 

3.4.   A crescente contextualização das decisões e a visão da empresa inserida no mercado

O direito comercial é o direito do mercado, e não da empresa isolada. O empresário ou a sociedade empresária só podem ser estudados à luz de seu contexto de atuação, e de suas interações com fornecedores, concorrentes e clientes. 

De outra parte, a interpretação e aplicação dos institutos de direito comercial exigem a prévia consideração dos padrões de conduta existentes no mercado. Dialeticamente, as decisões judiciais, por sua vez, impactarão de modo direto o ambiente econômico.

Na evolução da jurisprudência do STJ percebe-se a consagração de um enfoque aderente à realidade econômica, preocupado em resguardar a funcionalidade dos mercados. O ministro Luis Felipe Salomão revelou a plena compreensão do papel-chave da corte, ao afirmar textualmente: “O STJ funciona como um órgão regulador do mercado privado nas diferentes áreas de sua atuação”.16 

Isso também se revela nos precedentes da cor- te sobre propriedade intelectual e concorrência desleal. 

Nos choques entre marcas registradas e nomes empresariais ou entre marcas semelhantes, o STJ tem aplicado o princípio da especialidade de modo atento à dinâmica das forças concorrenciais. Assim, por exemplo, admite-se a coexistência de marcas próximas em uma mesma classe do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi), se não disputam os mesmos mercados, atribuindo à classificação daquela autarquia uma função meramente auxiliar. 

O aumento das ações indenizatórias com base em violações da lei antitruste colocará mais um desafio para o STJ, pois será obrigado a analisar os fenômenos e distorções da concorrência e a mensuração feita pelas cortes ordinárias de seus efeitos. 

Isso exigirá que o STJ flexibilize a deferência técnica que tem mostrado diante do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), exercendo um controle maior da atuação da autoridade antitruste. 

De outra parte, a abertura da instância especial para essas demandas derivadas de ilícitos anticoncorrenciais poderá esbarrar no impedimento da súmula 7, que obsta o mero reexame da prova pelo STJ. A corte não dirime conflitos sobre a verificação ou não de fatos, partindo da narrativa que foi aceita pela instância ordinária, embora se admita o recurso especial que busque dar nova qualificação jurídica a esses mesmos fatos. 

4 Conclusão 

O STJ é um tribunal caracterizado pelo pluralismo de vozes e visões. Tem, talvez, a composição mais heterogênea dentre as cortes brasileiras, seja pela origem geográfica de seus integrantes – consequência de sua natureza de Tribunal da Federação –, seja pela diversidade da origem funcional de seus ministros, em atendimento ao disposto no parágrafo único do art. 104 da Constituição Federal. 

O crescente número de feitos, por sua vez, leva a uma ampliação dos poderes dos relatores e à multiplicação de decisões monocráticas. 

A consequência é a dispersão dos sentidos das decisões. Isso gera a falta de previsibilidade cuja gravidade, na seara empresarial, é especialmente nociva. Além disso, decisões diferentes ferem a igualdade dos jurisdicionados – desrespeitando a máxi- ma “treat like cases alike” –, e podem criar indevidas vantagens concorrenciais para alguns agentes, beneficiados pela sorte na distribuição de seus feitos, no contexto de uma efetiva “justiça lotérica”. 

Finalmente, a disparidade decisória retira a autoridade da jurisprudência do Tribunal Superior, e leva à perda de seu prestígio perante as cortes ordinárias e os jurisdicionados. 

Conclamam-se as ministras e ministros do STJ ao resgate do princípio da colegialidade, permitindo que a Corte, no exercício de sua missão constitucional, desempenhe um papel cada vez mais marcante e decisivo na atualização do Direito Comercial brasileiro.

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1 Acórdão do TJ/SP, de fevereiro de 1929, já fixava tal orientação (RT nº 69/70). Para o detalhamento dos principais acórdãos e linhas teóricas sobre o tema, v. Eros Roberto Grau e Paula A. Forgioni (2005, p. 273).

2 Sobre essa construção jurisprudencial, v. Paula A. Forgioni (2018a, p. 187 e ss.).

3 V. decisão monocrática do ministro Eduardo Ribeiro, no REsp nº 1521448-SP, j. 31/3/2015. Ainda sobre o reconhecimento do built to suit pela jurisprudência e a importância dos usos e costumes comerciais, v. Paula A. Forgioni (2018a, p. 135 e ss.).

4 3ª T., AgInt no AREsp nº 1.255.609-AL, Rel. Marco Aurélio Bellizze, j. 12/6/2018.

5 V., ainda, sobre o tema, Paula A. Forgioni (2019, p. 96).

6 Como exemplo, 3ª T., REsp nº 1.352.419-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 19/8/2014.

7 3ª T., AgInt no AREsp nº 1038061-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 22/8/2017.

8 2ª Seção, AgRg no CC nº 39.914-SP, Min. Cesar Asfor Rocha, j. 24/3/2004.

9 4ª T., REsp nº 76.362-MT, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, j. 11/12/1995.

10 O conceito é criado por Farjat, ainda nos anos 1970, em seu Droit Économique. Em 1987, Georges Virassamy lança Les Contrats de Dépendance, e, em 2007, Fabrice de Boüard publica La Dépen- dance Économique Née d’un Contrat.

11 Sobre a repressão ao abuso de dependência econômica, v. Paula A. Forgioni (2018b, p. 341 e ss.). Também, Paula A. Forgioni (2014, p. 225 e ss.).

12 Atualmente, a jurisprudência do STJ revela aspectos preocu- pantes. Recursos especiais têm sido admitidos, apesar de tratarem de questões exclusivamente fáticas, com o escopo de retirar indeni- zações concedidas aos distribuidores pelos tribunais estaduais, espe- cialmente pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

13 Nesse ponto, a jurisprudência reflete uma abordagem institu- cionalista própria do Direito Comercial, com um enfoque induti- vo e não formalista, problemático e não dogmático, e atenção ao contexto econômico e social do litígio e as possíveis consequências econômicas da decisão judicial. Sobre o tema, v. Ruy Pereira Camilo Junior (2018, p. 115 e ss.).

14  T.,   REsp     14.540-SP,  Rel.  Min.  Cesar  Asfor Rocha, j.  20/2/1997;    T.,  REsp    43.812-SP,  Rel.  Min.  Assis  Toledo, j. 4/4/1994.

15 3ª T., REsp nº 1259020-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 9/8/2011.

16 Declaração feita em palestra na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj), em 31/8/2017.

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O artigo foi publicado na Revista do Advogado, da AASP, ano XXXIX, nº 141, de maio de 2019.

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*Paula Andrea Forgioni é professora titular de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Ruy Pereira Camilo Júnior é mestre e doutor em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Pós-graduado em Análise Econômica pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (Fipe), com extensão na Universidade de Grenoble.