O STJ e a responsabilidade administrativa ambiental subjetiva: notas para uma reflexão

No dia 10/5/19 foi postada às 6:57 da manhã uma notícia no (excelente) site do STJ com o seguinte título: "Primeira Seção consolida entendimento de que responsabilidade administrativa ambiental é subjetiva". ¹

Para aqueles que não se contentam em ler apenas o título e decidem ir ao conteúdo da notícia surge um certo desconforto entre o primeiro e o segundo.

À primeira vista, portanto, considerando as informações ali contidas sobre a situação jurídica que foi julgada, me pareceu que o título da notícia estaria ligeiramente desbordado do conteúdo nela veiculado no que se refere ao caso julgado nos autos dos embargos de divergência no RESp 1318051.

Registre-se que um pouco antes desta notícia, já havia me inquietado com alguns textos publicados sobre o mesmo tema onde se afirmava que o STJ rumava para consolidar este entendimento de que a responsabilidade administrativa ambiental seria subjetiva.

Aqui mesmo no "Migalhas" li, meses atrás, um ótimo ensaio, muito bem escrito, pelo renomado advogado ambientalista Gustavo B. Godoy que foi intitulado de "A responsabilidade administrativa ambiental na visão do STJ - subjetiva ou objetiva", onde explicava, depois de uma síntese evolutiva sobre o tema na corte, a oportunidade que o STJ teria para consolidar tal entendimento, o que seria feito justamente no âmbito dos embargos de divergência.

Eis que o STJ, meses depois, julgou os tais embargos de divergência e "consolidou", como dito na notícia da manhã do dia 10/5/19, que a "Primeira Seção consolida entendimento de que responsabilidade administrativa ambiental é subjetiva".

Assim, munido pela inquietude jurídica, e, de certa forma, por ter opinião doutrinária diversa, qual seja, a de que a responsabilidade administrativa ambiental é, via de regra, objetiva como escrevi em meu recente Proteção Jurídica da Flora (Editora Juspodivm, p. 531) decidi investigar mais de perto os casos julgados pelo STJ que levaram à consolidação de que a responsabilidade administrativa ambiental seria subjetiva. Enfim, talvez eu tivesse que rever ou ajustar meu posicionamento doutrinário.

Assim, usando os verbetes "responsabilidade" "administrativa" "ambiental" e "subjetiva" fiz refinada pesquisa no site eletrônico do STJ - que não canso de elogiar porque é realmente excepcional - onde foi possível identificar 13 acórdãos (e mais de 300 decisões monocráticas) que revelavam em suas ementas a mesma afirmação contida na notícia acima.

Cite-se, por exemplo, o recente AgInt no REsp 1.746.275/SP, julgado em fevereiro de 2019, onde consta no item 4 da ementa que "4. Finalmente, a responsabilidade administrativa ambiental, segundo a jurisprudência do STJ, é de natureza subjetiva, ao contrário da responsabilidade civil pelo dano ambiental. Logo, não poderia o Tribunal local aplicar o regime objetivo na hipótese da multa imposta". E neste mesmo sentido são diversos os julgados, a saber:  REsp 1.640.243 rel. ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/4/17; AgRg no AREsp 62.584/RJ, rel. ministro Sérgio Kukina, rel.  p/ acórdão ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 7/10/15; REsp 1.251.697/PR, rel. ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/4/12, etc.

Assim, decididamente, após o euclidiano confronto e contraste entre a notícia publicada em 10.05.2019 e as ementas dos acórdãos que pesquisei, percebi que de fato há uma correspondência sincera entre ambos, muito embora, confesso, após ler algumas dessas ementas, em meu peito tenha sido apimentado ainda mais um "sabor de dúvida", um "desejo jurídico" incontrolável, de pesquisar se as ementas refletiam a suma de um julgamento que teria se debruçado realmente sobre "culpabilidade", ou se na verdade era um problema de "nexo causal" da responsabilidade administrativa ambiental, inobstante o nome jurídico utilizado.

Enfim, trocando em miúdos e parafraseando "Chico", era preciso investigar se a culpabilidade na responsabilidade administrativa ambiental corresponderia ao que efetivamente teria sido apreciado nos fundamentos determinantes do caso julgado.

Foi a partir desta "desconfiança" obtida a partir da pista deixada pelas ementas, somado à forte lembrança de uma recente conversa com meu querido amigo Hermes Zaneti, logo após as memoráveis palestras na UFES do Professor Daniel Mitidiero e do Michele Taruffo (Il Maestro) sobre o nosso "sistema de precedentes", que investi um pouco mais em minhas inquietações e decidi ir além das ementas dos acórdãos mencionados, passando a me enfronhar sobre as peças processuais e o inteiro teor dos julgados disponíveis no site.²

Assim, encharcado das belíssimas exposições de Mitidiero, Zaneti e Taruffo, naquele mesmo dia mergulhei na leitura da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema nos últimos15 anos, tanto da primeira quanto da segunda turma, que firmaram o entendimento de que a "responsabilidade administrativa ambiental é de natureza subjetiva", que agora restou consolidado pela primeira seção do STJ conforme notícia publicada em 10/5/19.

E, qual não foi a minha constatação ao perceber, a partir da leitura do inteiro teor destes julgados que servem de seiva para a tese consolidada, que [a meu sentir] em nenhum deles foi tratado o tema da "culpabilidade" na responsabilidade administrativa ambiental considerando a "base fática essencial" (material fact) sobre a qual se assentaram os julgados³.

Destarte, depois disso posso dizer que se por um lado me convenci de que todos r. acórdãos foram absolutamente corretos em ter afastado as sanções administrativas aplicadas pelos órgãos ambientais àqueles sujeitos nas circunstâncias que ali foram descritas, por outro também constatei - à exceção de um caso que mencionarei mais adiante - de que o real motivo do afastamento das penalidades administrativas não estava na ausência de culpabilidade da pessoa física ou jurídica sancionada, mas na inexistência de nexo causal que justificasse a penalidade administrativa imposta.

O que pretendo dizer é que nestes arestos afastou-se a incidência das sanções administrativas porque em cada um daqueles casos não era nem sequer possível a imputação da responsabilidade administrativa ambiental por absoluta falta de nexo causal entre o sujeito e o fato imponível ou entre o sujeito e a fattispecie, ou seja, nada tinha a ver com falta ou deficiência na demonstração da sua "culpa", embora esta tenha sido a rubrica utilizada para ementar o acórdão, e a partir daí passou a ser uma sofismática "razão de decidir".

A situação é interessante porque todos os acórdãos citados acima, e outros que os citam num sistema circular de retroalimentação, foram construídos em superação a um equivocado posicionamento cometido em 2003 no REsp 467.212/RJ da 1ª Turma que deveria dirimir a seguinte controvérsia: "o pagamento da multa ambiental é de responsabilidade do proprietário do navio estrangeiro ou da Petrobrás, que o fretou para transportar o petróleo bruto?"

Esse era um dos pontos da questão de fundo do recurso especial aviado nos autos da ação anulatória de débito fiscal proposta pela Petrobrás, e, o que restou decidido foi um equívoco, concessa máxima vênia, porque baralhou-se o conceito de poluidor com infrator/transgressor, e, por causa disso, por ricochete, também o de responsabilidade civil com o de responsabilidade administrativa ambiental.

Neste aresto decidiu-se, conforme excerto dele extraído, que "mister ressaltar-se que a multa administrativa, no caso de dano ambiental, encontra fundamento na lei 6.938/81, sem prejuízo de ser fato gerador objetivo quanto à responsabilidade, o que a torna devida, independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator no seu atuar. (...) em razão da definição de constituir-se  poluidor "a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente, por atividade de degradação ambiental"  (art. 3°, inciso IV, da lei 6.938/81), o tão-só risco da atividade desempenhada pela Petrobrás em causar danos ambientais consubstancia o nexo causal de sua responsabilidade, independentemente, de o derramamento de óleo ter ocorrido por culpa da embarcação contratada".

O equívoco acima não reside na afirmação, precisa e correta, de que a responsabilidade administrativa decorre do fato objetivo da transgressão da regra jurídica ambiental (art. 71 da lei 9605, e artigo 14, caput da lei 6938/81), mas sim de que o infrator/transgressor dessa regra jurídica deva ser chamado de poluidor. Ora, o conceito de poluidor é imprestável para designar o infrator da regra jurídica ambiental violada. No momento em que o acórdão usa o conceito de poluidor, e com ele o §1º do art. 14 da lei 6938/81, para justificar a aplicação da responsabilidade administrativa, acaba por cometer um grave equivoco com os sujeitos que são apenados por atos dos quais não participaram.

Na linha do erro cometido acima prosseguiu a primeira turma até que no REsp 1318051/RJ o julgamento desta equivocada tese passou a ser vencedora por maioria. Observe que o voto vencedor, citando o aresto mencionado acima menciona que "A responsabilidade administrativa ambiental é objetiva. Deveras, esse preceito foi expressamente inserido no nosso ordenamento com a edição da lei de Política Nacional do Meio Ambiente (lei 6.938/81). Tanto é assim, que o § 1º do art. 14 do diploma em foco define que o poluidor é obrigado, sem que haja a exclusão das penalidades, a indenizar ou reparar os danos, independentemente da existência de culpa".

Aí fica muito evidente a confusão feita entre poluidor (responsabilidade civil) e transgressor (infrator- responsabilidade administrativa) o que não passou despercebido pelo voto vencido do min. Napoleão Nunes Maia ao afirmar que "Na hipótese de derramamento de óleo diesel por empresa contratada para o transporte dessa substância, não tem responsabilidade, a empresa contratante, pela infração que dá ensejo a multa, ainda que tal empresa tenha responsabilidade pelo referido dano  ambiental. Isso porque é preciso fazer distinção entre a responsabilidade por dano ambiental e a responsabilidade por infração à legislação correspondente. Nesse sentido, enquanto a primeira é objetiva, a segunda é sempre subjetiva e depende da conduta do agente, de maneira que só é punível aquele que comete a infração". Embora não se concorde com a frase final deste voto vencido, ele foi certeiro em apontar a confusão entre infração/responsabilidade administrativa com poluição/responsabilidade civil.

De outra banda, contemporaneamente enfrentando a mesma questão de direito, na segunda turma do STJ colhe-se em 2012 o lapidar voto do ministro Campbell no REsp 1251697/PR que faz a precisa distinção entre transgressor e poluidor para fins da aplicação da responsabilidade administrativa e civil, respectivamente, in verbis:  "mas fato é que o uso do vocábulo "transgressores" no caput do art. 14, comparado à utilização da palavra "poluidor" no § 1º do mesmo dispositivo, deixa a entender aquilo que já se podia inferir da vigência do princípio da intranscendência das penas: a responsabilidade civil por dano ambiental é subjetivamente mais abrangente do que as responsabilidades administrativa e penal, não admitindo estas últimas que terceiros respondam a título objetivo por ofensa ambientais praticadas por outrem". A frase final é irretocável, e, ela sim é que deveria ser "consolidada".

Assim, retomando o fio da meada, percebe-se a partir da leitura do inteiro teor dos julgados é que, no fundo no fundo, se estava diante de casos onde foi imposta uma sanção administrativa pelo órgão ambiental contra um sujeito que não praticou diretamente a "ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente" (art. 70 da lei 9.605).

Assim, tomando por amostragem alguns destes arestos, por exemplo, o REsp 1712989/SP julgado em 2018, o cerne da questão foi saber se determinada penalidade administrativa poderia ser imposta ao proprietário da carga por uma infração cometida pelo transportador, ou seja, decidir se haveria (ou não), na pontaria certeira do min. Campbell, uma responsabilidade indireta a partir do conceito de "poluidor" como já tinha decidido a 1ª turma a partir de 2003 e vinha decidindo desde então.

Nestes termos disse a relatora que "Não se desconhece o entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual, tratando-se de responsabilidade administrativa ambiental, o terceiro, proprietário da carga, por não ser o efetivo causador do dano ambiental, responde subjetivamente pela degradação ambiental causada pelo transportador, aferindo-se a responsabilidade mediante a comprovação da culpa".

Não discrepa desta situação o próprio caso julgado pelos embargos de divergência objeto da notícia do STJ. Neste caso, equivocadamente, a proprietária do óleo diesel foi penalizada administrativa, por ato que não praticou, ou seja, por conta de um óleo derramado na Baía de Guanabara em acidente ferroviário ocorrido em 2005. Aqui, enfim, o que se disse foi que o transgressor não é o poluidor para fins da responsabilidade administrativa ambiental.

É preciso ficar atento para o tema da "culpabilidade" na responsabilidade administrativa ambiental e não se afirmar, tout court, que o Superior Tribunal de Justiça teria pacificado entendimento de que "a responsabilidade administrativa ambiental é de natureza subjetiva" porque, insisto, não me parece que a ratio decidendi destes julgados tenha tratado de "culpabilidade". 

Como dito, a notícia veiculada no sitio do STJ é endossada pelas ementas dos arestos da 2ª turma do STJ, mas quando se debruça sobre o inteiro teor do que foi julgado, verifica-se que tal afirmação deve ser lida cum grano salis, pois o que o tribunal da cidadania decidiu, seja na própria 2ª Turma (REsp. 1.251.697-PR e REsp. 1.401.500-PR, AgInt no REsp 1746275/SP), seja nos recentes embargos de divergência EREsp 1.318.051 da 1ª Seção como dito acima, é que não se confundem as distintas figuras do transgressor com o de poluidor, isto é, o transgressor ou infrator ambiental é aquele que comete uma infração administrativa, enquanto que o poluidor é aquele que comete uma degradação ambiental.

Sendo mais claro, o transgressor ou infrator é aquele que é responsável administrativamente pela sanção ambiental imposta e cujo regime jurídico está, basicamente no artigo 14, caput da lei 6938/81 e na lei de Crimes Ambientais (lei 9605, art. 70 e ss.). Por sua vez o poluidor é aquele que é responsável civilmente pelo dano ambiental e que por isso mesmo deve suportar as sanções de natureza civil, sendo que o regime jurídico da responsabilidade civil do poluidor está prevista no artigo 3º, IV e art. 14, §1º da lei 6938/81.

O que tem sido, corretamente, decidido pelo STJ, e, ao que parece, vem sendo paulatinamente pacificado na referida corte, é que o conceito de transgressor não é tão amplo quanto o de poluidor, e, a rigor, a consequência disso é que a regra da causalidade na responsabilidade civil ambiental não é a mesma da responsabilidade administrativa ambiental. Isso porque enquanto "poluidor" é aquele que direta ou indiretamente causa degradação ambiental (art. 3, IV da lei 9605), o "transgressor ou infrator" é aquele que, diretamente, por ação ou omissão, viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente (art. 14, caput combinado com art. 70 da lei 9605). Esse é o xis da questão.

Com exceção de um, os demais  arestos mencionados acima tratam de hipóteses em que foram impostas sanções administrativas a sujeitos que não poderiam ser enquadrados no conceito de transgressores ou infratores, e, mais que isso, não poderiam suportar a sanção administrativa que lhes foi imposta porque não tinham nenhuma relação direta com a infração administrativa. Tinham apenas relações indiretas com o transgressor, mas que não participaram do ato de transgressão das regras jurídicas ambientais. Nitidamente, as sanções administrativas afastadas nos referidos arestos citados concluíram que aquele sujeito que questionava a sanção  administrativa ambiental não tinha sido o transgressor da regra jurídica administrativa, e que não se poderia ampliar o conceito de infrator confundindo com o de poluidor que, como foi dito, é bem mais amplo em razão da regra da causalidade adotada. O núcleo do que foi decidido não é a falta de culpabilidade, mas a falta de nexo etiológico entre o fato e o agente ao qual se impôs a sanção.

É importante deixar isso claro porque, a rigor, a responsabilidade administrativa daquele que viola a regra jurídica ambiental decorre do fato objetivo da violação, daí porque ela é "objetiva".

Ora, assim como o condutor do veículo (e não necessariamente o proprietário) é que deve ser sancionado ao avançar o semáforo vermelho (fato objetivo), pouco importando se agiu com dolo ou culpa ao transgredir a regra, o mesmo se diga ao transportador do óleo que falhou no transporte e deixou que o produto escorresse para a baía de Guanabara. Regra geral, por opção do legislador, a penalidade administrativa decorre do fato objetivo, puro e simples, a ser imposta ao infrator (transgressor).

É, pois, um grande equívoco trocar transgressor por poluidor porque nem todo transgressor é um poluidor e nem todo poluidor é um transgressor. Este está relacionado com a violação direta, comissiva ou omissiva, de uma regra jurídica de proteção do meio ambiente, enquanto aquele está atrelado à noção de causação, direta ou indireta, de uma degradação ambiental. Existem inúmeras degradações ambientais que são fruto de atividade lícita, como deixa claro o artigo 3º, III, "e" da lei 6938/81, ou seja, poluidores, mas não transgressores, e que por isso mesmo não serão responsáveis administrativamente por nenhuma sanção.

Ao contrário da responsabilidade penal que por imposição constitucional se fundamenta na culpa, o mesmo não se passa com a responsabilidade administrativa. Pode o legislador infraconstitucional adotar a regra da responsabilidade administrativa objetiva, inclusive estabelecendo a culpabilidade como critério para atenuar ou agravar a penalidade. Foi exatamente isso que fez a legislação ambiental por meio do artigo 14, caput da lei 6938/81 combinado com o artigo 70 da lei 9605.

E mais, é de se observar que o próprio legislador ambiental estabeleceu que apenas a multa simples pode ser aplicada com a demonstração do dolo ou da culpa (art. 72, §3º) ou seja, está aí a clara a prova de que a culpabilidade pode, ou não, ser requisito para a responsabilização administrativa ambiental. Neste sentido Celso Antonio Bandeira de Melo ao afirmar que a caracterização do ilícito administrativo se contenta com "a mera voluntariedade, sem prejuízo, como é claro, de a lei estabelecer exigência maior perante a figura tal ou qual" (Curso de direito administrativo. 20ª edição, p. 805).

O problema dos casos julgados no STJ que foram mencionados acima e que dão tessitura a notícia matutina do dia 10.05, não reside na "culpabilidade" da conduta, mas sim na impossibilidade de se imputar a alguém uma conduta que não praticou. Retomando o exemplo do caso acima onde foi imposta uma sanção administrativa ao proprietário do óleo pela infração do transportador verifica-se claramente que o fato punível não foi praticado pelo proprietário do óleo, e a rigor, seria ele ilegítimo para suportar tal penalidade, já que há uma clara e inequívoca ausência de relação entre a sua conduta (ser proprietário) com o fato imponível ou com a hipótese de incidência.

Assim, não há nexo causal que justifique a sanção imposta, ou seja, entre a hipótese de incidência que prevê a penalidade pela poluição causada pela falha no transporte cometido pelo transportador e a condição de proprietário do óleo, ou seja falta conexão ou nexo etiológico que dê suporte à sanção administrativa. Ser proprietário do óleo, pura e simplesmente, não o credencia a ser punido administrativamente pela poluição decorrente da falha no transporte do produto que foi realizada exclusivamente por um terceiro. Se pode lhe ser imposta a responsabilidade civil por ser um poluidor indireto, o mesmo não se diga da responsabilidade administrativa porque ele não foi um transgressor.

É de se notar que para a configuração da responsabilidade administrativa ambiental se exige apenas a voluntariedade da conduta praticada que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente como diz o teto do artigo 70 da lei de Crimes Ambientais. E, a voluntariedade da conduta não se confunde com a culpabilidade de forma alguma, posto que anterior a ela (MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Vol. II, p. 66). Assim, a rigor, quando aquele que é punido invoca como excludente da responsabilidade o estado de necessidade, a legitima defesa, o fato de terceiro, a inimputabilidade do agente ele não nega a a prática do ato punido, mas sim a ausência de voluntariedade que quebra o nexo de conexão e que nada tem a ver com a sua intenção, dolosa ou culposa, do resultado.

Em todos estes exemplos não há conduta punível do sujeito apenado, porque falta nexo que ligue a sua conduta à hipótese de incidência que serviu de premissa maior para a penalidade imposta, o que, só teria acontecido, infelizmente, pelo inadequado uso dos conceitos de poluidor e transgressor.

Há, no entanto, como alertado acima, uma exceção dentre os julgados, onde realmente era o caso de dizer que a responsabilidade administrativa ambiental era do tipo subjetiva. Trata-se do REsp 1263957 julgado em agosto de 2018 pela 1ª Turma do STJ. Neste caso, que não foi apreciada a questão de fundo por imperativo da Súmula 07, discutia-se justamente a necessidade de demonstração da culpa para a imposição da multa simples como impõe o artigo 72, §3º da lei 9605. A hipótese era de responsabilidade administrativa ambiental subjetiva e acabou-se por manter - ao não conhecer o recurso - pelo afastamento da multa simples imposta ao pequeno proprietário "simples e sem conhecimentos jurídicos" que explorou economicamente uma área de preservação permanente que "sempre tinha sido explorada" e que "não causou danos". Segundo se afirmou no acórdão do STJ: "como se percebe do acórdão recorrido, o julgador, com base no contexto probatório dos autos, afastou a existência de dolo ou culpa do agente causador do dano ambiental, circunstância essencial para a aplicação da multa prevista no art. 72, § 3º, da lei 9.605/98". 

Neste caso parece-me absolutamente preciso o aresto ao dizer que para a multa simples ser imposta é necessária a demonstração do dolo ou da culpa, como afirmado anteriormente, ou seja, pode o legislador estabelecer, excepcionalmente, que a culpabilidade seja elemento necessário para a aplicação da sanção administrativa ambiental.

Desta forma, respeitando as opiniões doutrinárias contrárias, que são sérias e fundamentadas, mantem-se a afirmação feita de que a imposição da responsabilidade administrativa ambiental é, regra geral, objetiva, podendo o legislador distinguir este regime geral como fez no caso da multa simples. Portanto, é irrelevante a culpabilidade do infrator/transgressor (e sendo suficiente a sua voluntariedade) na prática do ato que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

_____________

_____________

*Marcelo Abelha Rodrigues é mestre e doutor PUC-SP, professor da graduação e mestrado da UFES e advogado do Cheim Jorge & Abelha Rodrigues - Advogados Associados.