Segunda-feira, 14 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

Quanto ao critério de desempate para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas dos serviços sociais autônomos

Guilherme Carvalho e Christianne de Carvalho Stroppa

O tratamento diferenciado e favorecido concedido às microempresas e empresas de pequeno porte encontra respaldo no princípio da função social da licitação, o que implica na necessária observância desse tratamento pelas entidades integrantes do sistema “S”.

terça-feira, 21 de maio de 2019

A Constituição Federal prevê, em seu art. 179, que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”. Em vários outros dispositivos, a Carta Maior também fala das Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), sempre aludindo à necessidade de lhes emprestar uma diferenciação na concorrência mercadológica1.

Em 2006, foi publicada a LC 0123, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Neste diploma normativo, o art. 44 prevê que “nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte”, no que é regulado pelos consequentes parágrafos, que estabelecem quais são os percentuais (10%, que é a regra geral, já que utilizado para as modalidades da lei 8.666/93 e no Regime Diferenciado de Contratações Públicas -– RDC, ou 5%, em se tratando da modalidade Pregão).

Pois bem. O objetivo da lei complementar é estabelecer uma margem de preferência que possa igualar, na prática, os desiguais, eis que as ME e EPP são menos favorecidas que as outras licitantes que possuem maior capital. A norma visa ao atingimento de uma igualdade substancial. Nesse sentido:

Em outras palavras, não é cabível questionar a validade de medidas legislativas que assegurem tratamento preferencial para pequenas empresas mediante o argumento da infração à isonomia. A Constituição adotou a orientação de que benefícios restritos às pequenas empresas é uma solução destinada a promover a isonomia: as pequenas empresas devem ser protegidas legislativamente como meio de compensar a insuficiência de sua capacidade econômica para competir com grandes empresas2. 

Toda a administração pública, seja ela federal, estadual, distrital ou municipal, seja também a administração direta ou indireta, já utiliza em seus editais e demais instrumentos convocatórios o critério de desempate estabelecido na lei em favor das microempresas e empresas de pequeno porte. Entretanto, quanto às entidades integrantes do sistema “S” – Serviços Sociais Autônomos -, esta regra quase sempre não é observada.

Aqui entra a problemática: está o sistema “S” obrigado a manter esse critério de desempate, previsto em lei, a favor das microempresas e empresas de pequeno porte? Seguindo o entendimento mais recente da jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU, não se faz necessário que as entidades integrantes do sistema “S” mantenham as aludidas margens de preferência. É dizer, no tocante ao tratamento diferenciado previsto nos artigos 44, 47 e 48 da lei complementar 123/06, em prol das microempresas e das empresas de pequeno porte, assentou o Tribunal de Contas da União que somente deve ser exigido das entidades do sistema “S” se houver previsão nos seus regulamentos próprios3.

Dito de outro modo, o TCU possibilitou uma ampla margem de discricionariedade às entidades que compõem o Sistema “S” quanto à introdução, em seus regulamentos próprios, dos critérios de desempate previstos em lei. Se o regulamento não prevê, a entidade não é obrigada a proceder ao desempate, concorrendo as ME e EPP em total igualdade (formal) com as outras empresas.

Na referida decisão acima citada, o TCU afirmou que:

“(...)
8. O tratamento diferenciado previsto pelos arts. 44, 47 e 48 da LC 123, de 2006, em prol das ME e das EPP não se aplicaria necessariamente às entidades do sistema “S”, inobstante a possibilidade de esse tratamento passar a ser inserido nos regulamentos próprios dessas entidades.

9. Desde a prolação da decisão 907/97-Plenário, o TCU já entendeu que as entidades do sistema “S” não integrariam a administração federal indireta e, como destinatários de recursos públicos, poderiam editar os seus regulamentos próprios, observando, em todo caso, os princípios gerais da administração pública, a exemplo dos princípios da legalidade, da moralidade, da finalidade, da isonomia, da igualdade e da publicidade.

10. Não se mostra adequada, assim, a proposta da unidade técnica no sentido de que as aludidas entidades deveriam necessariamente respeitar os arts. 44, 47 e 48 da LC 123, de 2006, até porque as suas disposições seriam dirigidas “à administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal”, não se impondo sobre as entidades do sistema “S”. (grifo nosso). 

Pois bem, o Tribunal de Contas da União afasta a necessidade de obediência aos dispositivos da LC 123/06, justificando que o sistema “S”, a despeito de ser mantido por meio de contribuições parafiscais (arts.149 e 240 CF/88 e art. 7º do Código Tributário Nacional), não é administração indireta e que, por isso, não estaria obrigado ao atendimento das normas que preveem o critério de desempate em benefício das microempresas e empresas de pequeno porte. Ledo engano, a ver.

Ora, é claro que as entidades que compõem o terceiro setor, dentre as quais os serviços sociais autônomos, não são mesmo administração indireta; assim como – por mais óbvio que possa parecer – as entidades que compõem a administração indireta não se confundem com a administração direta. São todas diversas, mas, mesmo diante da distinção, tem algo em comum, onde reside um traço de similitude um tanto específico: a presença do interesse público.

Ademais, por mais que o Tribunal de Contas da União possua posicionamento fixado no sentido de conferir às entidades integrantes do sistema “S” a possibilidade de se autorregularem, sem necessariamente seguirem os ditames da lei 8.666/93, bem como da lei do pregão (lei 10.520/02), impõe obediência ao quanto previsto na Constituição Federal, sobretudo quanto ao atendimento aos princípios previstos no caput do art. 37. Em mais de uma oportunidade, o mesmo tribunal mencionou a necessidade de as entidades pertencentes aos serviços sociais autônomos obedecerem os princípios da Constituição Federal regentes da administração pública4.

Percebe-se que a Corte de Contas da União, nada obstante determinar a observação pelas entidades integrantes do sistema “S” quanto aos princípios constitucionais inerentes à administração pública, flexibiliza quanto à possibilidade de adoção de normas internas, as quais - eis o problema – podem não acolher, fielmente, o desiderato constitucional, em decorrência, especialmente, do fato de os princípios ali encartados (especialmente os do art. 37, caput, da Constituição Federal), regentes da administração pública, admitirem interpretações multifocais, muito embora a exegese deles decorrente deva incidir em direção ao melhor atendimento do interesse público (primário).

Por outro lado, o tratamento diferenciado e favorecido concedido às microempresas e empresas de pequeno porte encontra respaldo no princípio da função social da licitação, o que implica na necessária observância desse tratamento pelas entidades integrantes do sistema “S”.

Assim, o entendimento do TCU quanto à desnecessidade de as entidades integrantes do sistema “S” atenderem ao critério de desempate previsto na LC 123/16 relativo às microempresas e empresas de pequeno porte, além de ser antagônico, porque vai de encontro ao outros julgados do mesmo tribunal, também agride a Norma Maior, eis que esta determina o cumprimento  irrestrito do princípio da igualdade, devendo as ME e EPP serem protegidas legislativamente como meio de compensar a insuficiência de sua capacidade econômica.

À guisa de conclusão, os editais de licitação das entidades integrantes dos sistemas sociais autônomos que não prevejam os critérios de desempate para as microempresas e empresas de pequeno porte já previstos em lei podem e devem ser questionados perante o próprio TCU, como também perante o poder judiciário.

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1 Em especial, destaca-se o art. 170, inciso IX e o art. 146, inciso II, alínea ‘d’.

2 JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações públicas. São Paulo: Dialética. 2007, p. 33.

3 TCU. Acórdão 1784/18 – Plenário, Rel. Min. André de Carvalho, Processo  034.924/2017-5

4 Acórdão 7596/16 – Primeira Turma, Rel. Min. Weder de Oliveira, Processo  031.744/2016-8

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*Guilherme Carvalho é doutor em direito administrativo e mestre em direito e políticas públicas. Ex-Procurador do estado do Amapá e advogado militante. Bacharel em Administração e sócio-fundador do escritório Guilherme Carvalho & Advogados Associados. 

*Christianne de Carvalho Stroppa é mestre e doutoranda em direito do estado pela PUC/SP. Assessora de controle externo no tribunal de contas do município de São Paulo. Professora de direito administrativo na PUC/SP.