Quinta-feira, 17 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

A dissolução parcial das sociedades anônimas - Da jurisprudência do STJ ao CPC

Fábio Ulhoa Coelho

Não se devem considerar certos negócios societários como declaração tácita ou implícita de concordância com o tipo. Se o acionista herdeiro ou legatário recebe dividendos, vota em assembleia geral, fiscaliza a administração ou subscreve aumento de capital social, esses atos não podem ser vistos como uma expressão de concordância com o tipo.

sexta-feira, 24 de maio de 2019

1 Introdução

Em razão do princípio da tipicidade no Direito Societário, não é possível a constituição de uma sociedade que não corresponda a um dos tipos legalmente estabelecidos. Os sócios não têm ampla liberdade de contratação sobre os direitos que reciprocamente se outorgam, ao manifestarem a vontade de se unirem em sociedade. Em alguns tipos, a margem para a disposição da vontade dos sócios é maior do que em outros, mas em todos a configuração tipológica lhe impõe significativos limites.

Decorre, assim, do princípio da tipicidade, haver direitos que os sócios titulam se contrataram a sociedade de um tipo, mas não os titulam se o tipo societário escolhido for outro. Tomando em conta apenas os dois tipos existentes na prática (sociedade limitada ou anônima), pode-se divisar na questão da dissolução parcial uma clara diferença entre eles. No tipo “limitada”, a regra é a da instabilidade do vínculo entre os sócios, até mesmo com o direito ao desfazimento unilateral imotivado a qualquer tempo (se o prazo for indeterminado e a regência supletiva for a das sociedades simples). No tipo “anônima”, dá-se o inverso: a regra é a da estabilidade do vínculo entre os acionistas, de modo que apenas excepcionalmente tem o minoritário insatisfeito o direito de se retirar da sociedade e receber o reembolso das ações.

A partir desta crucial diferença na natureza do vínculo societário, a dissolução parcial é possível em qualquer sociedade limitada, mas só se aplica a umas poucas sociedades anônimas. Além disso, enquanto na sociedade limitada a dissolução parcial pode ter por causa a morte do sócio, sua exclusão ou o exercício do direito de retirada, na anônima, apenas esta última tem cabimento. Vale dizer, quando a anônima é parcialmente dissolvida, isso se deve sempre à iniciativa de um acionista minoritário insatisfeito de se desligar da sociedade e ter as ações reembolsadas.

O critério para delimitar quais seriam as sociedades anônimas passíveis de dissolução parcial, contudo, não tem sido claro. O único requisito objetiva e precisamente estabelecido é a natureza da dissolvenda de companhia fechada, excluindo-se por completo, e acertadamente, a dissolução parcial de sociedades anônimas abertas. Para além desse ponto, porém, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e o Código de Processo Civil (CPC) mencionam a não realização do fim da sociedade como fundamento para configuração da situação especial, em que é excepcionada a regra da estabilização do vínculo societário. 

Meu  objetivo, neste artigo, é mostrar as deficiências do critério jurisprudencial e legal e apontar para um aspecto até agora negligenciado nas discussões sobre o assunto, inclusive no plano doutrinário, em que me parece se encontrar a chave para a questão. Proponho, em suma, que a sociedade anônima pode ser parcialmente dissolvida apenas quando não existir declaração de vontade do acionista que requer a dissolução parcial, de concordância com a sua participação numa sociedade deste tipo.  

2 Jurisprudência do STJ sobre a dissolução parcial das sociedades anônimas

A doutrina societarista tradicionalmente se posicionava contrária à dissolubilidade parcial da sociedade anônima, em função das características do tipo. Esse entendimento se refletia nas decisões do STJ. Em julgado de 16/11/00, por exemplo, sob a relatoria do ministro Waldemar Zveiter, a 3ª Turma confirmou a decisão da justiça paulista, que julgara improcedente o pedido de dissolução parcial de sociedade anônima, cujo fundamento era a perda da affectio societatis. Considerou-se, na oportunidade, que a sociedade anônima é “espécie societária que não admite a dissolução parcial, mas o direito de recesso do sócio descontente. Pedido de dissolução, no caso, é juridicamente impossível, [sendo] a requerente carecedora da ação” (REsp 171.354-SP). 

E no recurso especial 419.174-SP, sob a relatoria do ministro Menezes Direito, o STJ reformou a decisão da justiça paulista, que havia concedido a dissolução parcial de sociedade anônima. Para o relator, “não é possível a dissolução [parcial] de sociedade anônima, pouco importando as peculiaridades de cada caso. O que se deve levar em conta é a natureza jurídica da sociedade. Se sociedade anônima, está submetida ao disposto em lei especial, que não agasalha a dissolução parcial, com a apuração de haveres dos sócios retirantes. A dissolução é própria do tipo de sociedades de pessoas, como as sociedades por cotas de responsabilidade limitada, que está subordinada ao contrato social e admite a possiblidade de dissolução, não é possível [transplantar] regras próprias de um tipo para o outro”. 

Hoje, contudo, prevalece no STJ o entendimento oposto, de admissibilidade da dissolução parcial de sociedades anônimas. Até mesmo a decisão proferida no REsp 419.174-SP foi alterada em sede de embargos de divergência, para se decretar a dissolução parcial da anônima. Já em 25/3/02, a 3ª Turma reformou decisão da justiça carioca, que havia determinado a dissolução parcial de uma sociedade anônima. Nessa oportunidade, porém, apesar de afastar in casu a dissolução parcial, o STJ admitiu que ela poderia ser excepcionalmente aplicada ao tipo societário. Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, um pedido de dissolução parcial de sociedade anônima “pode ser analisado sob a ótica do art. 335, item 5, do Código Comercial, desde que diante de peculiaridades do caso concreto”; mas devem-se 

“aferir cada uma e todas as razões que militam em prol da preservação da empresa e da cessação de sua função social, tendo em vista que os interesses sociais hão de prevalecer sobre os de natureza pessoal de alguns dos acionistas” (REsp 247.002-RJ). 

Em 28/6/06, a 2ª seção do STJ proferiu a decisão que se tornou o leading case, no âmbito de embargos de divergência (EREsp 111.294-PR). A ação de dissolução de sociedade, proposta em 1991, tinha por objeto uma companhia paranaense dedicada à produção de papel e celulose (Cocelpa). Em primeiro grau de jurisdição, foi acolhido o pedido alternativo de dissolução parcial com os seguintes fundamentos: 

“a companhia envolve um grupo familiar, que ao início era evidentemente menor. Foi aumentando com a entrada de filhos, genros, netos. Embora sociedade anônima, aí sem dúvida imperou para a sua constituição o aspecto pessoal, a confiança, até mesmo predominante sobre o caráter capitalista a que deram tanta ênfase os réus em sua contestação. Quem se atém à leitura dos atos constitutivos e demais documentos inerentes à formação da companhia em tela convence-se logo de que para a sua formação foi imperante e decisivo o aspecto pessoal e familiar dos sócios. Ou seja, a confiança, então imperante. Este elemento não encontra outra designação a não ser affectio societatis”. 

O TJ/PR rejeitou a apelação, mas deu, na fundamentação, menos peso à questão da pessoalidade do vínculo e ao fim da affectio, destacando

“que os recorridos não recebem dividendos há muitos anos, não aferindo qualquer vantagem com a sociedade, assim não está a sociedade atingindo sua finalidade – hipótese que se enquadra no art. 206, II, letra ‘b’ da lei 6.404/76”. 

Em 28/5/01, a 4ª turma confirmou, por maioria, a dissolução parcial em julgado relatado pelo ministro Asfor Rocha, com a seguinte ementa:

“pelas peculiaridades da espécie, em que o elemento preponderante, quando do recrutamento dos sócios, para a constituição da sociedade anônima envolvendo pequeno grupo familiar, foi a afeição pessoal que reinava entre eles, a quebra da affectio societatis conjugada à inexistência de lucros e de distribuição de dividendos por longos anos, pode se constituir em elemento ensejador da dissolução parcial da sociedade, pois seria injusto manter o acionista prisioneiro da sociedade, com seu investimento improdutivo, na expressão de Rubens Requião. O princípio da preservação da sociedade e de sua utilidade social afasta a dissolução integral da sociedade anônima, conduzindo à dissolução parcial”.

Como se vê, voltou a ter maior preponderância, no julgamento deste caso, o caráter personalístico da relação societária, que, para se compatibilizar com o tipo da anônima, deveria se caracterizar pelo intuitus pecuniae

No âmbito dos embargos de divergência, rejeitados por maioria, entendeu-se que o desaparecimento da affectio societatis configuraria “verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o seu fim, com a obtenção de lucros e distribuição de dividendos, em consonância com o artigo 206, II, ‘b’, da lei 6.404/76, já que dificilmente pode prosperar uma sociedade em que a confiança, a harmonia, a fidelidade e o respeito mútuo entre os seus sócios tenham sido rompidos”, conforme consta do voto do relator ministro Castro Filho. Ele se preocupou, contudo, em acentuar: 

“não se desconhece que, em regra, a possibilidade de dissolução parcial com a consequente apuração de haveres dos sócios dissidentes, é incompatível com esse tipo de sociedade, porque própria tal iniciativa das sociedades de pessoas e na sociedade por cotas. Todavia, na espécie, assim como asseverou o acórdão embargado, penso que a regra da dissolução total em nada aproveitaria aos valores sociais envolvidos no que diz respeito à preservação de empregos, arrecadação de tributos e desenvolvimento econômico do país, razão pela qual sou a favor que o rigorismo legislativo ceda lugar ao princípio da preservação da empresa [...]. Destarte, na hipótese, diante das especificidades do caso concreto, tenho que a aplicação da dissolução parcial, com a retirada dos sócios dissidentes, após a apuração de seus haveres em função do valor real do ativo e passivo, é a solução que melhor concilia o interesse individual dos acionistas retirantes com o princípio da preservação da sociedade e sua utilidade social, para que não haja a necessidade de solução de continuidade da empresa, que poderá prosseguir com os sócios remanescentes”. 

Após este julgamento, assentou-se, no STJ, a admissibilidade da dissolução parcial de sociedade anônima fechada, especialmente as “familiares”, em que ocorrer a quebra da affectio societatis. Considera-se, de modo geral, esse fato suficiente à caracterização do não preenchimento do fim social. Como, ademais, esse fundamento autoriza a dissolução total (LSA, art. 206, inciso II, b), caberia conceder-se não esta, mas sim a parcial em homenagem à preservação da empresa. 

Para completar o quadro, ressalto que numa decisão, de 6/12/12, o STJ já considerou que até mesmo a sociedade anônima não familiar, de indiscutível natureza capitalista, pode ser parcialmente dissolvida. Aqui, a caracterização do não preenchimento do fim social deu-se não mais pela quebra da affectio societatis, mas sim pela não distribuição de dividendos por um prazo longo (REsp 1.321.263-PR, sob a relatoria do ministro Moura Ribeiro). 

Deste modo, sintetiza-se o entendimento do STJ sobre o assunto nos seguintes moldes: quando a sociedade anônima fechada tem natureza personalística, principalmente sendo familiar, a quebra da affectio societatis configura motivo suficiente para o não preenchimento do fim social; e quando tem natureza capitalista, a condição do não preenchimento do fim social se verifica quando não distribui dividendos por um prazo extenso. Num caso ou no outro, não se concede a dissolução total prevista no art. 206, inciso II, b, da LSA, mas procede-se à dissolução parcial, em razão do princípio da preservação da empresa. 

3 Perfil das sociedades anônimas parcialmente dissolvíveis no CPC

O CPC autoriza a ação de dissolução parcial que tenha “por objeto a sociedade anônima de capital fechado, quando demonstrado por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim” (art. 599, § 2º). Como se vê, a previsão legal não contempla as hipóteses de dissolução parcial da sociedade anônima fundadas na morte ou exclusão do acionista, fatos jurídicos inoponíveis à estabilização do vínculo acionário. 

Na verdade, o que o art. 599, § 2º, do CPC prevê é uma nova hipótese de direito de retirada para o acionista, além das já estabelecidas na lei 6.404/76 (LSA). Na aplicação da norma da legislação processual, portanto, é pertinente a observância dos preceitos da LSA sobre o exercício do direito de retirada. Em particular, o insatisfeito pode, previamente ao ajuizamento da ação, notificar a companhia pleiteando o reembolso de suas ações, no prazo de 30 dias contados da caracterização do fundamento que alega (art. 137, inciso IV), e se desconstitui o direito de retirada caso a companhia, nos dez dias seguintes à notificação ou à citação na ação de dissolução parcial, convocar assembleia geral para deliberar sobre matéria que atenda à insatisfação alegada como fundamento (art. 137, § 3º). Por exemplo, se o acionista, na notificação ou petição inicial, sustenta que a não distribuição de dividendos por longo prazo caracterizaria o não preenchimento do fim social, a companhia pode legitimamente frustrar a sua dissolução parcial deliberando pela imediata distribuição de dividendos em volume razoável.

Aparentemente, a norma procurou reproduzir o entendimento jurisprudencial assentado no STJ, ao eleger como fundamento para a dissolução parcial o não preenchimento do fim da sociedade. Mas se afasta deste entendimento, ao estabelecer um mínimo de participação acionária como requisito de legitimação ativa. De qualquer modo, tendo agora o direito positivo disposto sobre o tema, não poderá mais a jurisprudência acolher pedidos de dissolução parcial de sociedades anônimas formulado por acionista ou acionistas com participação acionária inferior a 5% do capital social. 

Note-se, por fim, que o art. 206, inciso II, b, da LSA estabelece o mesmo fundamento mencionado no art. 599, § 2º, do CPC, para a dissolução total da companhia. Significa dizer que nenhum acionista tem atualmente o direito de buscar em juízo a dissolução total da sociedade anônima por esse fundamento. Se a postular, alegando o não preenchimento do fim social, deve o juiz conceder a dissolução parcial, como recomenda o princípio da preservação da empresa. Mas, independentemente disso, a melhor interpretação do art. 599, § 2º, do CPC é a de que revoga o art. 260, inciso II, b, da LSA. Com a entrada em vigor do CPC em 2016, o não preenchimento do fim da sociedade, demonstrado por acionista ou acionistas titulares de 5% ou mais do capital social, deixou de ser causa de dissolução total para se tornar mais uma hipótese de direito de retirada. 

A lei, contudo, mantém em aberto como se caracteriza o não preenchimento do fim social. A positivação da matéria pelo art. 599, § 2º, do CPC em nada deve alterar, assim, o entendimento do STJ, que, como visto, considera haver dois fatos que configuram o não preenchimento do fim da companhia fechada: a quebra da affectio societatis na que revela caráter personalístico e a não distribuição de dividendos, por período considerável, nas demais.

4 De lege ferenda: a sociedade anônima heterotípica

Marcelo Guedes Nunes propôs o conceito de “sociedade heterotípica”, no contexto da discussão sobre os fundamentos para se resolverem conflitos societários de modo diverso do previsto para o correspondente tipo. Como demonstrou com base em inovadora pesquisa empírica, enquanto uma crise política no âmbito da sociedade limitada resolve-se normalmente por meio da dissolução parcial (com o afastamento de um dos sócios e o pagamento de seus haveres), na sociedade anônima, o meio usual de solução é a anulação de deliberações dos órgãos sociais. A sociedade é heterotípica quando o conflito entre os sócios se resolve por meio próprio ao outro tipo. Assim, quando negócios societários são anulados como forma de superar os conflitos entre sócios de uma limitada ou na hipótese de dissolução parcial da anônima, essas sociedades são heterotípicas. 

Em que hipóteses, porém, dá-se a heterotipia, se o conflito envolve acionistas? Quando a companhia é heterotípica, e pode ser parcialmente dissolvida? A resposta que a jurisprudência e a lei dão a essas questões assenta-se, como visto, na questão do preenchimento, ou não, do fim da sociedade, sendo ela fechada. Por esse critério, heterotípica é a sociedade que não preenche o seu fim. Mas os dois fatos tidos como característicos do comprometimento do fim social, na verdade, não são aptos a essa caracterização. 

Como visto, a suficiência do término da afeição entre os acionistas para caracterizar o comprometimento do fim social e autorizar a dissolução parcial da sociedade anônima personalista fechada corresponde ao entendimento atual do STJ sobre a matéria (REsp 1.400.264-RS, rel. min. Nancy Andrighi; REsp 1.128.431-SP, rel. min. Nancy Andrighi; AgRg no Ag 1.013.095-RJ, rel. min. Raul Araújo). A tentativa de se discutir a suficiência da quebra da affectio societatis, no âmbito dos embargos de divergência 1.079.063-SP (relator o ministro Sidnei Beneti), restou frustrada, em 25/4/12, em razão da coincidência de entendimentos entre a decisão embargada e as paradigmáticas invocadas no recurso. Esse entendimento, porém, é muito questionável. Desentendimentos graves entre os sócios nem sempre impedem a sociedade de prosperar, não podendo, assim, servir de presunção absoluta de comprometimento do fim social. Leve-se, ademais, em consideração que a quebra da affectio é matéria prenhe de subjetividade. Basta, afinal, um dos acionistas querer sair da sociedade, para simplesmente passar a agir de modo a tornar a convivência entre os sócios difícil ou mesmo insuportável. Esse entendimento é hoje o majoritário no STJ, mas o fim da sociedade anônima não é, convenhamos, manter a harmonia entre os acionistas. É, ao contrário, fazer com que lucrem a partir da exploração de uma atividade econômica, impulsionada pelo capital por eles provido. É para isso somente que se constitui qualquer sociedade empresária. A sociedade anônima que atende a essa condição cumpre o seu fim, mesmo que os acionistas não consigam conviver pacificamente. Em outros termos, o comprometimento do fim de uma sociedade anônima não se mede nem pela irrealização do objeto social, nem pela desarmonia nas relações entre os sócios. Mede-se pelos dividendos distribuídos aos acionistas, em função de lucros gerados pela exploração de atividade empresarial. 

Mas também não é consistente o entendimento de que, nas sociedades anônimas que ostentam apropriado caráter capitalista, a simples ausência de distribuição de dividendos comprometeria o fim social. A questão não é tão simples assim. Não se caracteriza a heterotipia da sociedade anônima tão somente a partir da comprovação de que ela não tem distribuído dividendos aos seus acionistas, por um prazo considerado excessivo. 

É necessário verificar, inicialmente, se a empresa explorada pela companhia está gerando lucros. Em fase pré-operacional ou mesmo durante crises econômicas, gerais ou particulares, evidentemente não se espera que a sociedade tenha lucros para distribuir. Demonstrada ser essa a situação, não se caracteriza a frustração do fim social. Outra hipótese em que não há o comprometimento do fim social é a de retenção de lucros lastreada em orçamento de capital e feita com a observância das demais condições para a constituição dessa reserva contábil (LSA, art. 196). Ele somente se caracteriza quando a retenção de lucros não for feita na forma da lei acionária ou se, mesmo observando as formalidades desta, houver abuso de poder de controle. Apenas se ficar provado que o controlador está abusando dos seus direitos societários para fazer com que a companhia sonegue dividendos, é que se verifica o não preenchimento do fim da sociedade. De um modo sintético, se o fundamento da heterotipia é o não preenchimento do fim social, a sociedade anônima se torna heterotípica quando verificada a retenção ilegal ou abusiva de dividendos. 

Minha crítica reside nesses pontos: de um lado, a quebra da affectio societatis não é indicativo de que a sociedade não pode mais realizar o seu fim; de outro, nem toda a hipótese de não distribuição de dividendos por longos períodos indica o comprometimento do fim social. Não é por esses critérios, em suma, que se consegue identificar a anônima heterotípica. 

Entendo que a heterotipia da sociedade anônima, que justificaria a sua dissolução parcial, não deve ser decorrência do descumprimento do fim social, seja pela quebra da affectio societatis nas sociedades familiares, seja pela retenção ilegal ou abusiva de dividendos nas demais. A sociedade anônima pode estar preenchendo o seu fim, em clima de harmonia entre os sócios e pagando dividendos com regularidade, e mesmo assim deveria ser passível de dissolução parcial, mediante a retirada do acionista e o reembolso de suas ações. De outro lado, mesmo em caso de grave desinteligência entre os acionistas ou prolongada retenção de dividendos, a sociedade anônima não deveria ser parcialmente dissolvida somente por tais razões. É necessário e oportuno fortalecer a tipologia do Direito Societário. 

O que fundamenta a heterotipia é um aspecto bem diverso do problema: a inexistência de declaração de vontade do acionista descontente no sentido de compor uma sociedade do tipo anônima, desde que ela seja fechada. Configurado esse pressuposto, deveria ser reconhecido o direito de ele se desligar do vínculo acionário, com cuja constituição   não chegara a concordar, direta ou indiretamente. Não é a quebra da affectio ou nenhuma questão relativa aos dividendos que justifica a dissolubilidade do vínculo societário, mas a inexistência da vontade de integrar uma sociedade de tipo anônima. Quem nunca manifestou, direta ou indiretamente, a vontade de ser acionista de uma companhia fechada deve ter o direito de se desvincular sem precisar criar conflitos ou aguardar a suspensão dos dividendos.

A manifestação direta de concordância em fazer parte de uma sociedade do tipo anônima ocorre quando o acionista é um dos que a constituíram (assinando a escritura pública ou o boletim de subscrição). Também é direta a manifestação se a sociedade adotava anteriormente o tipo limitada e o acionista votara favoravelmente à sua transformação em anônima ou, independentemente do voto proferido nessa decisão, se o contrato social da limitada autorizava expressamente a transformação em anônima. Já a manifestação indireta decorre da aquisição de ações por negócio inter vivos ou pelo não exercício do direito de retirada no caso de transformação, se cabível (LSA, art. 221, parágrafo único). 

Nesses casos, o acionista não deve titular o direito à dissolução parcial da companhia, independentemente do comprometimento do fim social. Afinal, ele havia concordado, ainda que indiretamente, em fazer parte de uma sociedade cujo tipo prevê a estabilidade do vínculo societário. Se concordou em integrar uma sociedade anônima, aderiu ao tipo correspondente, manifestando a vontade de se obrigar como um acionista e titular os respectivos direitos. Não pode, posteriormente, de modo unilateral, pretender desconstituir os efeitos dessa declaração de vontade. Tendo concordado em ser sócio de uma sociedade cujo tipo estabelece a estabilização dos vínculos, é porque assentiu em somente se desligar, reivindicando o reembolso do investimento, nas hipóteses específicas em que a lei prevê o direito de retirada. Se o seu desejo era o de fazer parte de sociedade em que o vínculo fosse instável, de modo a lhe permitir se desligar dela a qualquer tempo, deveria ter contratado uma limitada por prazo indeterminado e sujeita à regência supletiva da sociedade simples. Se, ao invés disso, declarou concordar em ser sócio de uma sociedade anônima, deixou deliberadamente de titular o direito de retirada imotivada.  

E quando não há manifestação do acionista, direta ou indireta, de concordar em fazer parte de uma sociedade do tipo anônima? Essa hipótese se verifica quando ele adquire as ações em razão do falecimento do antigo titular, ou seja, torna-se acionista por sucessão causa mortis. Ao receber o valor mobiliário em razão de partilha em inventário ou de legado, o acionista não manifesta a vontade de fazer parte de uma sociedade do tipo anônima. Não é de se exigir do herdeiro ou legatário que renuncie à participação societária que lhe foi deixada pelo de cujus. Mas, há de se reconhecer faltar, na aceitação do valor mobiliário por herança ou legado, elementos aptos à configuração da declaração de vontade de fazer parte de uma sociedade com determinado tipo. 

Não se devem considerar certos negócios societários como declaração tácita ou implícita de concordância com o tipo. Se o acionista herdeiro ou legatário recebe dividendos, vota em assembleia geral, fiscaliza a administração ou subscreve aumento de capital social, esses atos não podem ser vistos como uma expressão de concordância com o tipo. Isso porque rigorosamente os mesmos direitos societários aquele herdeiro ou legatário iria exercer se a sociedade em questão não fosse anônima, mas limitada. Apenas quando se tem em mira o exercício de um direito societário existente no tipo limitada, mas não no tipo anônima, é que se põe a questão da heterotipia. 

Desse modo, proponho que a sociedade anônima heterotípica se caracterize por dois requisitos: a) classificação como fechada; e b) ter o acionista adquirido suas ações por sucessão mortis causa ou em decorrência desta (como o caso das bonificações). 

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O artigo foi publicado na Revista do Advogado, da AASP, ano XXXIX, nº 141, de abril de 2019.

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*Fábio Ulhoa Coelho é professor titular de Direito Comercial da PUC-SP e advogado.

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