Segunda-feira, 21 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

A teoria da separação de poderes, o buracão negro do Judiciário e a festa do asno

Bruno Di Marino e Álvaro Ferraz

Apostar no Judiciário como regulador do futuro é ficar, na verdade, preso no passado; é apostar, enfim, em algo vocacionado, por sua própria ontologia e formação, ao tempo pretérito - e talvez seja essa a nossa maldição tropicalista: chorar eternamente o passado de Cecis e Peris.

terça-feira, 28 de maio de 2019

“(...) Quem não quiser compreender a nova fisionomia que toma o viver, ficará submerso na ressaca irremediável do pretérito (...)” Ortega y Gasset1

O tempo, no Direito, não está apenas na prescrição ou na decadência; nem somente na irretroatividade da lei ou no direito adquirido; nem só no ato jurídico perfeito ou na coisa julgada etc. O tempo, essencialmente, é estruturante do Estado: está na origem da organização política. De fato, quem fala em Separação de Poderes – e não há nisso nenhuma novidade –, fala, rigorosamente, no tempo das funções estatais: o legislador delibera – dispõe, portanto, para o futuro; o administrador atualiza – dispõe, então, para o presente; e o julgador julga – dispõe, eureka!, para o passado. Julgar, afinal, por mais démodé que isso possa parecer hoje, será, no fundo, sempre isso: uma operação mental que implica comparar e avaliar fatos pretéritos; não se julga o presente, decide-se; nem o futuro, projeta-se. É claro que os tempos mudam e que, efetivamente, os tempos mudaram. O tempo da Separação de Poderes, na sua origem, era o tempo do Iluminismo oitocentista. A teoria, no entanto, evolveu; quer dizer, a ideia de Estado evolveu; quer dizer, o homem atrás do Estado evolveu. Não obstante, é sobre essa teoria, a grande criação da Modernidade, que o Estado Moderno assenta (ainda hoje) a sua justificação política. E essa base teórica, essa ideia de organização funcional, que é uma ideia essencialmente temporal, apesar de todas as injunções e interpolações de exceção de um Poder sobre o outro, subsiste, bem ou mal, na vida prática das instituições.

Mas algo de valioso se obscureceu no caminho... e o coração da ideia ficou para trás. Como justificativa do Estado Moderno, o epicentro da Separação de Poderes era a noção de limitação do Poder. E, por trás da noção de limitação do Poder, estava o impulso criador de valorização do indivíduo e fomento das liberdades. O Estado nascia, então, para que o protagonismo fosse do indivíduo, e não mais do rei, ou do sacerdote, ou de qualquer outra autoridade, temporal ou espiritual. Isso, aliás, é o Iluminismo, um movimento de pensamento que consumou o turbilhão de humanismo que foi o Renascimento (o segundo grande período fértil da humanidade, depois da Grécia pagã). Mas todo corpo (vivente ou institucional) quer mais; quer ir além; e, se calhar, conquistar; e, se der, dominar. E logo se viu que era bom estar no Estado; e que era bom negócio tratar com o Estado; bem logo, então, o Estado – e o homem por trás do Estado – quis ser o animal mais potente da Terra (Nietzsche, Assim Falou Zaratustra). Mas a desgraça do Poder Público era que, tal como nascera, estava limitado pela lei – ele não podia fazer senão o que a lei autorizava. Legalidade, então, para quem quer muito, concede muito pouco; a teoria tinha, pois, que ser urgentemente revista em suas bases teóricas. Começava, pois, o movimento de desvalorização e oblívio da lei – uma sabotagem engendrada pelo próprio Poder Público. E sua propaganda política de guerra assim preconizava:

1) a vida é urgente, o tempo da lei é lento, e as coisas precisam ser feitas; solução: deslegaliza-se!; esvazia-se o legislador, que deixa de ser o pilar da República, e passa-se o cetro para o Executivo – que, a partir de então, não só atualizaria o presente, como deliberaria sobre o futuro e, muitas vezes, até decidiria sobre o passado; o Estado convolou-se, com isso, no grande a priori da vida; a encarnação do espírito absoluto (Hegel); e o ponto de partida para toda intervenção; antes instrumental, agora uma finalidade em si entronizada, que precisava ser alimentada com adoração e banquetes;

2) o homem é um animal frágil, precisa de proteção; e, além de frágil, é mau e egoísta também (“a sociedade o corrompe” e o capital é diabólico); era necessário, então, inventar a igualdade de todos (leia-se: a igualdade de uns mais do que de outros; para o público, um regime diferenciado, com privilégios aos bocados e garantias regalistas; para o privado, impostos, riscos e insegurança); solução: em troca do seu gigantismo, e de sua arca bem cheia, o Estado assume o papel de modulador e regulador da vida, e muitas vezes até de controlador das consciências e da privacidade, com a promessa de tudo prover. Não há nada de filantropismo nisso, nem de bem-estar social. No subsolo de tudo – com raízes bem fundas e bem recônditas – está a vontade de poder: a vontade de poder do Poder. O próprio socialismo, que se vendia como uma etapa de transição para o fim do Estado, logo cedo, e muito cedo, viu também como era bom o Estado – e dele estrategicamente não abriu mão. Aliás, as maiores atrocidades perpetradas pelo homem contra a humanidade, não importa a latitude da ideologia professada, têm em comum o mesmo substrato: um Estado forte, e violento, e absoluto, por trás.

Esse movimento, pode-se dizer, foi geral: por ali avançou mais; por lá, avançou menos; por acolá, não avançou tanto, ou muito pouco. E onde não avançou tanto, isto é, onde o Estado não conseguiu abarcar o mundo da vida por completo – os ingleses, v.g., fizeram esse corte em 1.215!; 1.215!!! –, isso se deveu à forte tradição de luta pela valorização do indivíduo (não é, evidentemente, o que se passou entre nós, in terrae brasilis; nem com os franceses, que, até hoje, são reféns da epilepsia rousseauísta). Seja como for, l’échec do Executivo não tardaria. A conta para o Estado que protege, arrecada, urbaniza, licencia, autoriza, educa, cuida, aposenta, fiscaliza, multa, condena, pune, solta e prende ... logo chegaria. E sem dinheiro para pagá-la, ou sem dinheiro para pagar tudo, o Executivo tornou-se o maior inadimplente da sociedade e o maior cliente da Justiça (vejam, magistrados, o campeão do foro não são as empresas privadas, é o próprio Estado!). Entre nós, aliás, seria desnecessário enumerar o quadro da tragédia: um país continental sem trens e sem estradas, ou de estradas abandonadas, depauperadas e em estado precário; níveis homicidas de violência, miséria e narcotráfico; níveis alienantes de analfabetismo; níveis opressivos de servilismo; níveis alarmantes de incivilidade; níveis indigentes de saneamento básico (com o retorno de doenças medievais já antes erradicadas); e níveis carnavalescos de improvisação e gambiarras no trato das coisas. Enquanto isso (algo bem sintomático), o ensino do Direito é absorvido praticamente pelo Direito Administrativo – o ius imperium. Enquanto isso, ainda hoje, numa linha totalmente retrógrada, se ensina de modo deliberado nas salas de aula – e gerações e gerações são formadas nessa lobotomia teórica – a supremacia do interesse público; a presunção de legitimidade dos atos do Poder Público; o princípio da indisponibilidade do interesse público; direito à autotutela por parte da Administração Pública; cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos e blá blá blá! O Estado, é claro, tenta se cercar de mecanismos ideológicos para se impor. Mas o canto da sereia do Executivo já não encanta mais – com efeito, é muito difícil, hoje, à luz dos fatos da vida, ingerir e deglutir toda essa xaropada amarga ... E o legislador já havia soçobrado. (Convenhamos, a ideia da felicidade do maior número é muito frágil. E o substrato no qual ela se apoiava, a noção de representação, é, por si só, senão algo risível, ao menos uma grande falácia – e entre nós, para piorar o quadro, há ainda essa nossa tendência irreprimível à pornochanchada ...). Como, então, manter o Estado Moderno? Empoderando o Poder Judiciário, a perna que faltava do tripé. De fato, assumindo o protagonismo da cena política, e justificando, com isso, os demais poderes, como se fora, ele próprio, um Poder Moderador, o Estado estaria salvo, ou ganharia uma sobrevida. Dos restos, então, das duas estrelas do Poder colapsadas, nasceu o buraco negro do Judiciário. A partir de então tudo entra no seu horizonte de eventos; e, uma vez ali, nada lhe escapa – nem a luz! Judicialização e ativismo, é certo, são fenômenos distintos; mas se imbricam e se alimentam: ao ser provocado sobre tudo, e por tudo vir a desaguar nele, o Poder Judiciário passa a dizer o que é e o que não é; daí, então, até ceder à tentação de não mais julgar, é um pulo; na frequência desse novo hábito, em vez, agora, de comparar eventos passados e atribuir razão a quem, à luz dos fatos (Direito é caso concreto!), tem o melhor argumento, ele passa a legislar, isto é, a dispor, de modo asséptico, pro futuro como as coisas devem ser – para que não retornem mais a ele. E ainda também implementa políticas públicas, com o intuito de regular o presente.

Mas o fato é que, além de não poder resolver tudo, porque nem tudo cabe numa demanda judicial - é preciso desconstruir, de uma vez, essa presunção iuris et de iure de onipotência e ubiquidade; simplesmente há questões que não comportam solução judicial! -, não se justifica, de qualquer modo, do ponto de vista teórico, esse protagonismo do Poder Judiciário:

- A Constituição, como já se viu noutra oportunidade, não é o começo de tudo; não é a fundação da República; não é o marco zero da vida; há vida, e muita vida em ebulição, antes dela; há um estado de coisas que seguem seu próprio fluxo contínuo, aberto e autopoiético; os próprios direitos fundamentais – os direitos humanos (que são o grande tesouro civilizatório que a Modernidade nos legou) – não são constitucionais, são supra constitucionais; e são direitos, antes de mais nada, contra o Estado; a experiência vanguardista da União Europeia nos revela isso, e haverá, contra todos os percalços, de vingar, a bem da nossa civilização; a Europa, enfim, que nos deu a Poesia, o Mito, a Filosofia, as Artes, a Democracia e a Ciência haverá de nos guiar, finalmente, nessa lenta transição para a pós-Modernidade;

- democracia, hoje – e também já se tratou disso algures –, só pode ser a democracia do indivíduo; ele é o primeiro e principal intérprete da Constituição, embora não seja o último; esmaece, portanto, a lógica da autoridade, das soluções verticais de Poder, e prevalece a lógica do cidadão, capaz de se expressar e estabelecer um entendimento racional com seus contemporâneos, mediante soluções horizontais de acordo; afinal, Estado de Direito, além de um Estado que garante o direito a que se tenha distância do Estado, é um Estado também da diferença, do direito a ser diferente;

- não há, ainda, por que hipostasiar esse novo centralismo do Poder; a jurisdição estatal não é a única – e isso é assim cada vez mais – via de resolução de conflitos; o próprio Poder Público, o maior cliente da Justiça estatal, já se rendeu à arbitragem; é claro que, como carta na manga, ele ainda acena e invoca, quando lhe interessa, com o super trunfo do vetusto princípio da indisponibilidade. Resta inquirir, no entanto, qual amparo teórico justificaria ainda essa resistência estratégica. Afinal, não se reconhece que árbitros detêm legitimidade para resolver conflitos? Não se admite que, ao optar pela arbitragem, a parte não abre mão previamente de direito algum, apenas aceita que a solução para o conflito será dada por um outro terceiro que não o juiz togado? Então por que alguns temas comportam e outros temas não comportam arbitragem? Talvez a resposta esteja na história da jurisprudência tributária brasileira; e algum benfeitor, um dia, haverá de dissecá-la e trazê-la à luz do meio-dia no meio da praça pública;

- é uma falácia falar-se, propriamente, como já virou um jargão hoje, de função contramajoritária do Poder Judiciário; o Poder Judiciário, com representação ou não, com mandato eleito ou não, ainda é uma expressão do Poder institucionalizado; de modo que, ao fazer prevalecer sua compreensão sobre determinado ato legislativo ou executivo, o que ele faz, na verdade, é afirmar a sua posição de Poder perante os demais Poderes; portanto, ele será, no máximo, contra legislativo ou contra executivo;

- pela mesma razão, não existe uma função representativa; o Poder Judiciário não representa ninguém; se representasse, aliás, restaria comprometida, já na largada, a sua imparcialidade – que, de resto, encerra outro dogma incompatível com a vida; basta dizer, sem maiores investigações psicológicas, que, ao julgar, o juiz, que não é feito de algodão, toma, afinal, um partido, se é que já não o tenha tomado desde o início, antes de conhecer os fatos...; e se o Poder Judiciário representasse, ainda, ou pudesse ou devesse representar alguém, bastaria, então, ao julgar, consultar, previamente, o resultado das pesquisas de opinião ou os dados inseridos em algum sistema (Watson e NURER já são realidades; no STF, em breve, haverá o Victor – em homenagem ao Ministro Victor Nunes Leal); não precisaria, enfim, de mais nada para exercer sua função, que é, e deve ser, a bem dos jurisdicionados, uma função o máximo possível técnica, e não política (sempre a vontade de poder querendo acrescentar algo ...); afinal – eis a contradição das contradições – como se pode esperar de juízes soluções políticas adequadas se a sua formação não é política, mas técnica, cujo ingresso na carreira, as mais das vezes, se dá por meio de concurso público de provas e títulos?;

- não há, por fim – e aqui reside o perigo de descaminho mais grave –, nenhuma função iluminista a ser desempenhada pelo Poder Judiciário; e isso pela simples razão de que Iluminismo é, e só pode ser, do indivíduo; Iluminismo do público, ou do coletivo, ou é proselitismo, ou é autoritarismo, ou, então, mais um tropicalismo nosso; Iluminismo da autoridade, portanto, é uma poluição sonora; situa-se na antípoda da ideia de Iluminismo; enfim, mais uma jabuticaba bem azeda; Brown x Board of Education é decantado como o grande exemplo mundial dessa função iluminadora. Mas não procede. Não foi a Suprema Corte estadunidense que aboliu, com seu veredictum, a segregação racial nas escolas (antes, seu acórdão, como revela a história, teve muito pouca eficácia prática); foi a mobilização social que a tornou insustentável; o processo, portanto, veio de baixo, das entranhas da terra, e não de cima, das alturas do Olimpo; e quem, até hoje, com relação à questão do aborto, pode bater no peito e se orgulhar de ter encontrado a última verdade esclarecida? A pretexto de fazer Iluminismo público, o que o Poder Judiciário faz, na verdade, é retórica oficial.

Uma parábola para terminar. Os hóspedes, um a um, subiram à montanha de Zaratustra para celebrarem o Super-homem em sua acolhedora caverna. Eles mesmos, que gritavam por socorro, seriam – ou deveriam ser – o Super-homem. Após festivo banquete, bastou, no entanto, Zaratustra sair um instante lá fora para retomar o ar forte e puro das altitudes e recobrar a sua solidão para, ao voltar, deparar-se com a prodigiosa cena – a maravilha das maravilhas: os hóspedes estavam de joelhos, com as mãos postas, a adorarem o asno (que também subira montanha e fora à caverna de Zaratustra – e, ao que consta, também bebera vinho na festa). Zaratustra, perplexo, num pulo se atirou no meio dos hóspedes enlouquecidos. “Mas o que estais fazendo, minhas crianças grandes”, exclamou obrigando os rezadores ajoelhados a levantar do chão. “Ai de vós se vos visse alguém mais além de Zaratustra. Com a vossa nova fé, todos vos julgarão blasfemadores ... E tu, velho papa, como te reconciliarás com Deus, ao adorar um asno dessa maneira?”. “Ó Zaratustra”, respondeu o papa, “perdoa-me, mas em questões divinas sou mais esclarecido do que tu. E está certo que seja assim. Antes adorar a Deus com essa forma do que sem forma alguma ... Meu velho coração pula e se alegra porque sobrou algo na Terra para ser adorado ...”. No Estado Moderno, só sobrou o Poder Judiciário para ser adorado. Santificá-lo é o último esforço do último homem – aquele que apenas pisca os olhos – para salvar o último grande ídolo. Eis o sinal de que o esgotamento do Estado Moderno, depois de exaurir seus pilares de sustentação, está consumado. Afinal, apostar no Judiciário como regulador do futuro é ficar, na verdade, preso no passado; é apostar, enfim, em algo vocacionado, por sua própria ontologia e formação, ao tempo pretérito - e talvez seja essa a nossa maldição tropicalista: chorar eternamente o passado de Cecis e Peris. Vida, no entanto, é futurição; é o que ainda não é (Ortega y Gasset). Esse modelo, portanto, haverá de ser superado. No fundo, é uma doença de crescimento. Vai passar ... como passou a ilusão do legislador; como passou a ilusão do administrador interventor. Mas, se o Estado Moderno não passar, isto é, se o homem não for capaz de conceber uma nova e mais alvissareira organização política, que passe, então, esse publicismo reacionário. E, se esse publicismo reacionário também não passar, que passe, ao menos, o nosso publicismo integralista e autoritário.

Por ora, e enquanto isso, a primeira providência é colocar a bola no chão e, como se diz no futebol, fazer-um-feijãozinho-com-arroz-bem-feito. Engenheiros constroem; médicos medicam; advogados defendem; romancistas criam personagens; poetas fazem versos; e juízes ... julgam. Ah! E julgar já é um ofício por demais árduo – lá na tábua da montanha, inclusive, fora grafada a severa admoestação: “não julgarás!”. Para que, então, complicar ainda mais? Juízes não são homens absolutos, simplesmente porque não os há; não podem, então, deter poderes sacerdotais, para além do bem e do mal; juízes, ademais, não são pop stars; não devem falar fora dos autos; não tem que dar entrevistas ou opiniões sobre os fatos da vida (ainda mais quando já judicializados); juízes exercem uma relevante função social e dela devem prestar contas à sociedade, como qualquer um – a começar pelo dever de motivação, adequada, séria, racional, funda e fundada, de suas sentenças; juízes, enfim, também pertencem ao enigma do humano; também têm seus preconceitos – os livros que lêem, as músicas que ouvem, as cartilhas que professam ... tudo influencia; também têm suas visões de mundo, suas inclinações políticas, suas ideologias, e vaidades, e hipocrisias, e seus problemas de alcova. O Poder Judiciário não é, portanto, formado por Hércules ou Platões infalíveis que trazem as novas tábuas da República; o governo dos juízes não salvará a República, se a própria sociedade não encontrar antes meios de se salvar (e hoje, a revelar o quadro sintomático de tanto servilismo, ela nem sequer consegue lidar com patinetes!). Nessa transição, que essa seja a nossa mais alta esperança: a de que buracos negros não sejam tão negros quanto se diz e que o vácuo não seja totalmente vazio. Stephen Hawking acreditava que coisas podem sair deles, tanto para este universo, quanto – quem sabe? – para um outro. E quando partículas escapassem do buraco negro, ele perderia massa e encolheria. Isso é, ainda, apenas uma conjectura científica – e se ele a tivesse provado em vida, teria ganhado o prêmio Nobel de Física. Recentemente, inclusive, já se fala de buracos brancos, que, ao contrário dos buracos negros, são centros onde energia e matéria brotariam espontaneamente. A única mini certeza, seja como for, é a de que, na escala quântica, a menor partícula é o que traz o novo (teoria da imprecisão); e, na escala humana, o indivíduo, e só o indivíduo, é o princípio da mudança. O Eu é que cria. Assim falou Zaratustra. E o asno, ao lado, zurrou bem alto: SIM!!!

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1 ORTEGA Y GASSET, José. O que é a filosofia. Lisboa: Cotovia, 2016, p. 30.

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*Bruno Di Marino é mestre em Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional, sócio do escritório Basilio Advogados

*Álvaro Ferraz é mestre em Direito Processual Civil, especialista em Direito Processual Civil, e advogado sênior do escritório Basilio Advogados