Segunda-feira, 14 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

O STJ e os desafios na interpretação da nova LINDB

Floriano de Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas

Esperamos que o STJ, na qualidade de um “Tribunal da Cidadania”, venha interpretar a nova LINDB em favor do cidadão e da segurança jurídica, seja porque ela é um valor intrínseco à cidadania, seja porque ela sempre pautou, desde a sua criação, a atuação daquele tribunal.

quinta-feira, 30 de maio de 2019

A Constituição de 1988, em grande medida para equilibrar os excessos praticados pelo executivo nas últimas décadas, investiu o Judiciário de novas e amplas competências; conferiu a tal poder a figura de protagonista na defesa dos direitos fundamentais. Fomentou o ativismo com o qual estamos acostumados a lidar na atualidade.

 

Para além de conferir novos poderes ao Judiciário, a Constituição quis conferir efetividade ao seu exercício. Com esse propósito, delimitou as competências de diversos órgãos que comporiam a estrutura do poder Judiciário brasileiro. A repartição de competências dos órgãos do poder Judiciário já trazia embutido o valor da segurança jurídica. É exemplo saliente da consagração institucional desse valor a instalação, em 7 de abril de 1989 (em sessão conduzida pelo então ministro do STF, Néri da Silveira), do STJ. De certo modo, para aliviar a sobrecarga de processos do STF e do então Tribunal Federal de Recursos (TFR), o STJ tinha a missão constitucional de uniformizar a jurisprudência da justiça federal e da justiça estadual; de conferir previsibilidade e estabilidade à interpretação da legislação ordinária. Devia ser um tribunal de estabilização e uniformização do sistema Judiciário (em grande parte estadualizado). Com o tempo passou a ser também o tribunal da cidadania.

 

E assim se passou, nos últimos 30 anos. O STJ vem desempenhando seu papel na uniformização e na interpretação da legislação ordinária. Especificamente a propósito do direito administrativo, proferiu relevantes decisões, a exemplo das que consolidaram o regime de responsabilização dos atos de improbidade administrativa,1 da que re- conheceu os quadrantes da aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aos contratos de concessão de serviços públicos,2 da que estabeleceu os limites da arbitrabilidade objetiva em questões regulatórias,3 da que fixou os juros em desapropriações,4 dentre outras.

 

Porém, em tempo mais recente, o viés de “Tribunal da Cidadania” acabou  por  obumbrar o viés de Tribunal de Estabilização do Direito, responsável por ser guardião da segurança jurídica. Em um plano, a inclinação maior em favor do conceito lasso e totalizante de “cidadania” põe em risco garantias fundamentais do cidadão concreto e identificável. O advento da lei 13.655/18, que incluiu artigos na lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), dá a oportunidade para o STJ rebalancear o pêndulo.

 

Nos próximos 30 anos, o STJ terá o desafio de bem interpretar a LINDB. Cuida-se de lei que resultou de um anteprojeto de lei  (Projeto de lei  do Senado (PLS) 3.489/15 – LINDB) redigido por um dos subscritores do presente ensaio (Floriano de Azevedo Marques Neto) e por Carlos Ari Sundfeld, endereçando soluções para tutelar  a segurança jurídica no direito público. É dizer, os artigos que se acrescentaram à LINDB original têm como objetivo explícito reforçar a segurança jurídica num quadro de incerteza e de câmbios permanentes.

 

A aplicação do direito não pode nem ser irracional, nem desproporcional.

 

O racional da lei é o de tutelar os três vetores da segurança. A segurança jurídica tem um vetor de estabilidade, na medida em que pretende conferir perenidade aos atos jurídicos e aos efeitos deles decorrentes, mesmo quando houver câmbios nas normas ou no entendimento que se faz delas. Tem um vetor de previsibilidade, proscrevendo mudanças bruscas, surpresas e armadilhas. E, por fim, tem um vetor de proporcionalidade (e de ponderabilidade), pois que a aplicação do direito não pode nem ser irracional, nem desproporcional. São precisamente esses os três quadrantes que deverão orientar a interpretação da lei 13.655/18 pelo STJ.

 

Segue daí que a tarefa de interpretar a nova LINDB pelo STJ será marcada por três nuanças. A primeira será de referendar, em outros casos concretos que vier a apreciar, entendimentos já consagrados por aquela corte, com fundamento em dispositivos da nova LINDB. A segunda, de rever alguns de seus posicionamentos à luz do novel diploma. E a terceira será a de conferir uma interpretação de conceitos trazidos pela nova lei, que predicam de uma integração interpretativa jurisprudencial.

 

No que respeita ao primeiro aspecto (de reforçar posicionamentos já postos), cite-se, por exemplo, a possibilidade que a Corte terá de se valer do art. 20, parágrafo único, da lei 13.655/18, de acordo com o qual “A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”. O referido dispositivo, em síntese, introduz, de forma explícita, o postulado da proporcionalidade ao racional decisório das entidades públicas (formado pelos seus subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito). Cuida-se de postulado amplamente utilizado pelo STJ em suas decisões, notadamente no âmbito do direito administrativo sancionador,5 e que poderá ser reforçado pelo novel dispositivo.

 

Assim também se passará com o art. 21 da lei 13.655/18, de acordo com o qual “a decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas”. Em breves palavras, o referido dispositivo impõe ao decisor um racional consequencialista em decisões que decretem a nulidade de atos e de contratos administrativos. Não se trata de parâmetro desconhecido pelo STJ, que dele já se utilizou, por exemplo, na ocasião do julgamento do recurso especial 950.489-DF, no qual ficou assentado que

 

“o balanceamento dos interesses em jogo, entre anular o contrato firmado para a prestação de serviços de recuperação e modernização das instalações físicas, construção de ossuários [...] ou admitir o saneamento de uma irregularidade contratual, para possibilitar a continuidade dos referidos serviços, in casu, essenciais à população, a última opção conspira em prol do interesse público”.

 

Em novos casos similares, a corte poderá se socorrer do art. 21 da nova LINDB.

 

Cite-se, ainda, o art. 22, parágrafo único, do referido diploma, de acordo com o qual “as sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato”. O referido dispositivo vai de encontro aos efeitos provocados pelo bis in idem, decorrente da inarredável independência das instâncias (prevista, por exemplo, no art. 125 da lei 8.112/90). Ao se deparar com tal hipótese, o STJ, ao apreciar o REsp 1.135.858-TO, antes mesmo da vigência do novel diploma, já deixou assentado que

 

“Não configura bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão do TCU)  e sentença condenatória em  ação  civil  pública de improbidade  administrativa  que  determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executa- da no momento da execução do título remanescente” (grifos nossos).

 

De outro lado, sob o viés da segunda nuança (da revisão de seus posicionamentos), alguns artigos da nova LINDB fomentarão a revisão de posicionamentos do STJ, a exemplo do entendimento de acordo com o qual só seria devido o pagamento de sucumbência, pelo MP, se ficasse comprovada a sua litigância de má-fé (nos quadrantes do disposto no art. 17 da lei 7.347/85).6  O tema merecerá um reexame, a partir da vigência do art. 27 da lei 13.655/18, que prevê que

 

“A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos”.

 

O art. 27 tem por desiderato impor uma “compensação” (e não uma indenização), endoprocessual, pelos benefícios indevidos ou pelos prejuízos anormais provocados pela instauração de processos. Cuida-se, pois, de um dispositivo de natureza residual, que tem por escopo disciplinar, por exemplo, situações não abrangidas pelos prejuízos provocados por condutas dolosas ou praticadas mediante culpa grave, a exemplo do que se passa no regime de responsabilização prevista nos arts. 143, 158, 161, 181, 184, 187 e 497, parágrafo único, do CPC/15. Assim é que, a partir da vigência do art. 27, será possível pleitear-se que a decisão final de mérito (sentença ou acórdão) prescreva o dever de compensação pelos prejuízos anormais suportados pelo réu que se sagrou vencedor de uma ação de improbidade administrativa, ainda que o MP não tenha litigado de má-fé.

 

Do mesmo modo, temos que, à luz da nova LINDB, merecerá revisão o posicionamento do STJ consagrado no seu verbete sumular 613, vazado nos seguintes termos “Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de direito ambiental” (1ª seção, súmula 613,  j. 9/5/18, DJe de 14/5/18). Cuida-se de precedente firmado após a edição da lei 13.655/18 e com ela é incompatível. A uma, porque, ao estabelecer uma nova interpretação (a propósito da teoria do fato consumado), que tem a possibilidade de impor novos condicionamentos de direitos, não estabeleceu o regime de transição exigido pelo art. 23 da lei 13.655/18. A duas, porquanto poderá importar na revisão da validade de atos praticados sob a vigência da interpretação superada, o que violará o art. 24 da lei 13.655/18. Em resumo, quando tal entendimento sumulado erradica os efeitos consumados, sem lançar mão de sopesamentos, está consagrando o entendimento de acordo com o qual, em matéria ambiental, até o passado seria imprevisível, o que contraria todo o racional que deve nortear a exegese da nova LINDB.

 

Por derradeiro, no que toca à terceira nuança (de conferir interpretação integrativa aos dispositivos da nova LINDB), o STJ terá a importante função de se posicionar sobre os lindes interpretativos de determinados dispositivos trazidos pela lei 13.655/18. Assim, por exemplo, como sabemos, é remansosa sua jurisprudência, conforme a qual a lei de Improbidade deve “alcançar o administra- dor desonesto, e não o inábil” (REsp 213.994- MG). E, sobre o mesmo tema, no sentido de que a responsabilização por atos de improbidade, nas hipóteses de atos que se subsumam aos arts. 9º e 11 da lei 8.429/92 (lei de Improbidade Administrativa (LIA)), é predicadora da comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa grave) do agente público (por exemplo, REsp 1.273.583- SP). Cuida-se de entendimentos compatíveis com o art. 28 da lei 13.655/18, que dispõe que “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.

 

Merecerá revisão o posicionamento do STJ consagrado no seu verbete sumular 613.

 

Nada obstante, temos que caberá ao STJ definir o conceito de “erro grosseiro”, para fins de aplicação do referido dispositivo. Para nós, “erro grosseiro” terá lugar quando o agente público incorrer em negligência, imprudência ou imperícia irrecusáveis no exercício de seu mister (por exemplo, quando expedir um ato administrativo de cassação de uma licença, com base numa legislação revogada). Não se trata de violar a probidade, por divergência de interpretações com o seu controlador, mas de atuar com menoscabo e com desídia para com a função pública.

 

Outro ponto que merecerá posicionamento do STJ será a compatibilização entre o art. 11  da lei 8.429/927 (que consagra a improbidade administrativa, por violação a princípio da Administração) e o art. 20 do novel diploma, cuja redação é a seguinte: “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. O novel dispositivo interdita que decisões sejam proferidas com base, única e exclusivamente, em “princípios”. Assim, ao cotejar os referidos dispositivos, o STJ terá de impor um viés consequencialista à aplicação do art. 11 da LIA, interditando o ajuizamento de ações de improbidade ancoradas, apenas, em princípios, mas sem lastro probatório e desconsiderando as suas consequências para o réu.

 

Ainda a propósito do tema da responsabilização dos agentes públicos, o STJ terá de estabelecer os quadrantes da aplicação do art. 22 da nova LINDB, o qual prescreve que

 

“na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”.

 

É dizer, caberá ao tribunal uniformizar a jurisprudência dos tribunais federais e estaduais a propósito do dever de se privilegiar a conduta do administrador honesto, de modo a fomentar que a validade de sua conduta seja aferida à luz das circunstâncias concretas que a circundavam e às políticas públicas às quais ele se encontrava jungido

 

Também será merecedor de posicionamento da corte a compatibilização entre o art. 17, § 1º, da LIA8 (que interdita a celebração de Termos de Ajustamento de Conduta (TACs) em ações de improbidade) e o art. 26 da lei 13.655/18, que traz um permissivo genérico para que a administração pública se valha de instrumentos negociais com os particulares, sejam eles integrativos, de complementação ou substitutivos. Temos que o novel diploma revogou o art. 17, § 1º, da LIA, por ser com ele manifestamente incompatível (revogação tácita), nos termos do art. 2º, § 1º, da própria LINDB. Mas caberá ao STJ referendar e uniformizar tal entendimento para a justiça brasileira.

 

Enfim, esperamos que o STJ, na qualidade de um “Tribunal da Cidadania”, venha interpretar a nova LINDB em favor do cidadão e da segurança jurídica, seja porque ela é um valor intrínseco à cidadania, seja porque ela sempre pautou, desde a sua criação, a atuação daquele tribunal.

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1 AgInt no REsp nº 1.286.783-RS, j. 27/2/2018; AgRg no AREsp nº 409.591-PB, j. 7/11/2017; REsp nº 1.420.979-CE, j. 18/9/2014; REsp nº 1.273.583-SP, j. 18/4/2014; AgRg no AREsp nº 456.655-PR, j. 25/3/2014; AgRg no AREsp nº 83.233-RS, j. 25/2/2014; AgRg no REsp nº 122.4462-MG, j. 15/10/2013; AIA nº 30-AM, j. 21/9/2011; REsp nº 909.446-RN, j. 6/4/2010; EREsp nº 479.812-SP, j. 25/8/2010.

2 A Seção, ao julgar recurso repetitivo (art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC)), reiterou ser legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia. Tampouco cabe o litiscon- sórcio passivo da Anatel, na condição de concedente, nas demandas relativas à legitimidade da cobrança de tais tarifas, movidas entre    os usuários e a concessionária de serviços de telefonia. Precedentes citados: REsp nº 911.802-RS, DJ de 1º/9/2008, e REsp nº 979.292- PB, DJ de 3/12/2007 (REsp nº 1.068.944-PB, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 22/10/2008).

3 STJ, CC nº 139.519-RJ.

4 Súmula nº 408: “Nas ações de desapropriação, os juros compensató- rios incidentes após a Medida Provisória nº 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula nº 618 do Supremo Tribunal Federal”.

5  2ª T., AgInt no REsp nº 1.386.409-SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 21/3/2018.

6 1ª T., REsp nº 896.679-RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/5/2008; 2ª T., REsp nº 419.110-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 27/11/2007; 2ª T., AgRg no Ag nº 542.821, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 6/12/2006.

7 Eis o dispositivo: “Art. 11 - Constitui ato de improbidade admi- nistrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, im- parcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”.

8 “Art. 17 - A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro   de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 1º - É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput”.

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O artigo foi publicado na Revista do Advogado, da AASP, ano XXXIX, nº 141, de maio de 2019.

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*Floriano de Azevedo Marques Neto é advogado do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogadosprofessor titular de direito administrativo e diretor da Faculdade de Direito da USP.

*Rafael Véras de Freitas é professor do LLM em direito da infraestrutura e da regulação da FGV Direito Rio.