Quinta-feira, 17 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

O divórcio por notificação

Carlos Alberto Garbi

Com o devido respeito, o provimento referido está eivado de flagrante ilegalidade.

quarta-feira, 29 de maio de 2019

O Diário Oficial do Poder Judiciário do Estado de Pernambuco, na sua edição 88/19, de 14 de maio de 2019, publicou o provimento 6/19, da Corregedoria Geral da Justiça de Pernambuco, subscrito pelo desembargador Jones Figueirêdo Alves, Corregedor-Geral da Justiça em exercício, que, segunda a ementa, Regulamenta o procedimento de averbação, nos serviços de registro civil de casamentos, do que se denomina de “ divórcio impositivo” e que se caracteriza por ato de autonomia de vontade de um dos cônjuges, em pleno exercício do seu direito potestativo, no âmbito do Estado de Pernambuco, e dá outras providências.

A inovação foi logo seguida pelos Estados do Maranhão e do Piauí, que também editaram atos semelhantes.

O divórcio potestativo ou impositivo, como designado no referido provimento, pode ser averbado a pedido, unilateral, de qualquer dos cônjuges. É o que estabelece o art. 2º do ato impugnado, in verbis: “O requerimento independe da presença ou da anuência do outro cônjuge, cabendo-lhe unicamente ser notificado, para fins de prévio conhecimento da averbação pretendida, vindo o Oficial do Registro, após efetivada a notificação pessoal, proceder, em cinco dias, com a devida averbação do divórcio impositivo.”

Com o devido respeito, o provimento referido está eivado de flagrante ilegalidade.

O casamento, não importa a natureza jurídica que se queira lhe atribuir, é um negócio jurídico bilateral1, que estabelece “comunhão plena de vida” (Art. 1.511, CC). Vale lembrar que a celebração do casamento não pode ser levada a efeito sem a presença simultânea de ambos os nubentes (art. 1.535, CC).

E o casamento produz efeitos pessoais e patrimoniais, obriga o cônjuge ao cumprimento de deveres (Art. 1.566) e estabelece comunicação patrimonial, de acordo com o regime adotado.

Por sua própria natureza, o casamento não pode ser dissolvido unilateralmente, por uma espécie de resilição levada a efeito por denúncia vazia, e não faz diferença que a EC 66/10 deixou de condicionar o divórcio a qualquer requisito. O que tem relevância é o fato de que o casamento representa um ato jurídico complexo, aperfeiçoado pela vontade das partes e pela atuação Estatal (celebração), criando um plexo de obrigações que não pode ser rompido unilateralmente. Não é negócio compreendido exclusivamente na autonomia privada e na esfera íntima das relações pessoais. Nem se pode admitir que o cônjuge que assumiu deveres pelo casamento possa desfazer esse vínculo sem a participação do outro ou decisão judicial.

Parece óbvio que o vínculo do casamento só poder ser dissolvido pela vontade dos cônjuges, em conjunto, ou por decisão judicial, porque não se desfaz negócio jurídico bilateral dessa natureza por vontade unilateral. Nem mesmo o juiz tem poderes para decretar o divórcio sem a participação (citação) de ambos os cônjuges no processo. A lei em nenhum momento concedeu autorização para o divórcio unilateral ou o rompimento do vínculo por resilição.

Não se deve confundir a “causa” para o divórcio, que a lei brasileira dispensou, com a forma da sua realização. Embora se possa dizer que o direito ao divórcio é potestativo, porque não há matéria de oposição aceitável, o exercício desse direito deve observar aos requisitos de validade e de segurança jurídica.

Desde que o divórcio a vínculo foi introduzido no Brasil, pela lei 6.515/77, ocorrendo a ruptura da vida em comum, o casamento pode ser dissolvido a pedido de um dos cônjuges, mas por decisão judicial.2 Não foi com a EC 66 que se concedeu o divórcio à iniciativa unilateral, muito menos está contida na Constituição a autorização para o divórcio extrajudicial sem a participação de ambos os cônjuges.

Não é por outra razão que foi estabelecido nos arts. 731-734, do Código de Processo Civil em vigor, que o divórcio só pode ser determinado por decisão judicial, facultando-se às partes, quando consensual, realizá-lo por escritura pública.

A lei não autorizou ao Registrador Civil averbar o divórcio a pedido de um dos cônjuges, ou mesmo a pedido de ambos. A rigor, não se faz o registro (averbação) da vontade, mas do ato que a formalizou.

O divórcio só pode ser formalizado por ato notarial, quando consensual. Este é o ato a ser registrado. O Registrador Civil não formaliza a vontade das partes, porque não detém a atribuição legal para esse ato. Compete ao Notário, de acordo com o art. 236, da Constituição Federal, e expressa previsão da lei 8.935/94, contida no Art. 6º, inc. I, formalizar juridicamente a vontade das partes.

Nem cabe ao Registrador promover notificações ou intimações, quanto mais fora da sua circunscrição. O referido provimento feriu a legalidade também ao atribuir aos registradores a prática de atos privativos dos notários e de outros serviços alheios à sua competência. Aos notários e registradores se aplica o princípio da legalidade, que impõe a eles a prática de atos exclusivamente previstos em lei.

Há outros aspectos relevantes que decorrem do provimento. Ao inovar o divórcio, o ato deixou dúvidas que trazem a insegurança para um aspecto importante da vida pessoal e patrimonial dos cônjuges. Não está determinado se o divórcio é considerado negócio receptício, cujos efeitos são produzidos a partir do recebimento da notificação, porque evidentemente o divórcio não pode produzir efeitos somente para um dos cônjuges, permanecendo hígido em relação ao outro, insciente. Logo, o provimento deixou a dúvida se o divórcio produz efeitos desde o momento do pedido, da averbação ou da notificação. Também deixou dúvida quanto aos seus efeitos durante o processamento da notificação. Caso o cônjuge não seja encontrado, ou a sua notificação tenha sida realizada com algum vício (nulidade), quais são as consequências? A notificação ficta pode ser feita sem nenhuma outra cautela? Esta notificação opera efeitos retroativos ou os seus efeitos dependem da averbação ?

Há outra questão. Dispõe o Código de Processo Civil, no art. 733, que o divórcio extrajudicial só poderá ser realizado “não havendo nascituro ou filhos incapazes”. Nesse sentido é a resolução 35 do CNJ – Conselho Nacional de Justiça (Art. 34). Não há nenhuma garantia da inexistência de incapazes ou nascituro de um dos cônjuges no caso de aplicação do referido provimento. E caso o autor  do pedido de averbação omita esse fato (e ele bem pode desconhecer a gravidez da mulher ou a existência de filho) poderá o divórcio ser impugnado pelo outro, ou pelo Ministério Público? E no caso de infringência a esta disposição, o divórcio é nulo e haverá modificação retroativa ao estado da pessoa, com todas as implicações para as relações jurídicas decorrentes?

O divórcio não dissolve somente o vínculo. Ele põe fim à sociedade conjugal, fazendo cessar os deveres do casamento e o regime de bens, inclusive a necessidade de outorga conjugal para a prática de inúmeros atos (Art. 1.647, CC). Logo, o divórcio não pode ser submetido a qualquer dúvida quanto à sua existência, validade e efeitos.

Não se deve afastar o efeito negativo e reverso que o ato impugnado poderá trazer. É natural admitir que o cônjuge, surpreendido pela notificação, possa demandar em juízo a nulidade do divórcio, especialmente quando não atendidos aos dispositivos da lei e do CNJ. Não é difícil prever que não será incomum a impugnação ao domicílio declarado pelo autor do pedido de divórcio.

Somente a lei poderia inovar o divórcio. O provimento impugnado fere o princípio da reserva legal e incide em vício de inconstitucionalidade ao usurpar atividade legislativa. O divórcio, previsto no Art. 226, § 6º, da Constituição Federal, é matéria reservada à regulamentação legal.  

Mas não é só. O ato administrativo editado banaliza o casamento e o torna “descartável” ao sabor da vontade, por denúncia vazia, menosprezando a natureza que lhe reconheceu a Constituição. Ao declarar a família como a “base da sociedade” e sob “proteção especial do Estado”, e determinar que a lei facilite a conversão da união estável em casamento, que é ato “civil” do Estado, a Constituição bem definiu o seu status. Não é de se aceitar desfazer uma “união plena de vida” por mera notificação, em desprezo aos mais elevados valores da família e da sociedade brasileira contidos na Constituição Federal. Que não seja “impositivo”, em outro sentido, esse modelo de divórcio pretendido pelo provimento impugnado.

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1 É a respeitada opinião de José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz (Curso de Direito de Família. 3ª Ed. Juruá, p. 128-129).

2 Exigia-se para o divórcio, pela redação original da Lei n. 6.515/77, a prévia separação judicial, por três anos, ou a ruptura de fato por mais de cinco anos, iniciada antes da Emenda Constitucional n. 9/77. Depois esses prazos foram reduzidos, mas sempre se permitiu o divórcio pela ruptura da vida em comum, que poderia ser consensual ou a pedido unilateral do cônjuge.

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t*Carlos Alberto Garbi é mestre e doutor em Direito Civil. Pós-doutor em Ciência Jurídico-Empresariais. Professor das FMU. Membro da ADFAS – Associação de Direito de Família e das Sucessões. Consultor e advogado do escritório Garbi Sociedade de Advogados.

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