Segunda-feira, 17 de junho de 2019

ISSN 1983-392X

Os crimes de gestão fraudulenta e temerária de instituições financeiras são constitucionais?

Ricardo Henrique Araújo Pinheiro

A interpretação para essa conclusão segue a mesma linha de raciocínio adotada para o delito de gestão fraudulenta, isto é, o tipo penal não exige resultado naturalístico, e a complexidade do SFN é suficiente para justificar a constitucionalidade da norma.

sexta-feira, 7 de junho de 2019

Dispões o artigo 4º da lei 7.492/86 – Gestão Fraudulenta e Temerária

“Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:

        Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

        Parágrafo único. Se a gestão é temerária:

        “Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.” Sem grifo no original.

Na gestão fraudulenta1 o agente frauda o Sistema Financeiro Nacional (SFN), ou seja, se utiliza da má-fé e de artifícios ardis, isto é, falsifica documentos, insere informações falsas na formalização do processo financeiro, omite informações de comunicação obrigatórias às autoridades de fiscalização, atua com desprezo à instituição financeira,

Fausto Martins de Sanctis aduz que: “Por gestão fraudulenta deve-se compreender todo ato de administração no âmbito da empresa, dentro dos poderes conferidos, ainda que apenas de fato, que visa à percepção de vantagem indevida em prejuízo alheio, empregando o administrador artifícios que levam a erro os demais administradores2“.

José Carlos Tortima pontua que: “Assim, gestão fraudulenta é a administração marcada pela fraude, pelo ardil, por manobras desleais, em regra com o objetivo de obter indevida vantagem para o próprio agente ou para outrem, em prejuízo de terceiro de boa-fé (acionistas, sócios, credores, etc.). Seria, por exemplo, a utilização de expedientes desonestos para desviar ativos da instituição, a simulação de operações para mascarar resultados financeiros, a maquiagem de balanços para ludibriar investidores, outras instituições financeiras ou ainda as próprias autoridades encarregadas de fiscalizar o mercado3”.

Paulo Cezar da Silva explica que: “O tipo sob análise não se conforma apenas com a gestão; esta deve ser fraudulenta ou temerária. Afirma-se que fraudulento é algo enganoso, apto a induzir ou a manter alguém em erro. Para perpetrar a fraude, o agente pode valer-se de qualquer meio: artifícios, ardis, mentiras, falsificação de documentos, etc.4“.

Na apelação criminal  2000.70.00.015659-25 o desembargador Federal do TRF-4, Élcio Pinheiro de Castro, afirmou que: “Firmou-se nesta Corte, o entendimento acerca da constitucionalidade do art. 4º da lei 7.492/86, pois a expressão "gestão fraudulenta" não afronta o princípio da determinação taxativa.”.

O desembargador Federal do TRF da Terceira Região, André Nekatschalow, relator da ação penal 343860104492-47.1996.4.03.61816 foram claro ao analisar a constitucionalidade do crime de gestão fraudulenta: “O art. 4º da lei 7.492/86 não padece de inconstitucionalidade, dado não violar os princípios da legalidade e da taxatividade inspirados nas garantias constitucionais do Direito Penal. Trata-se de dispositivo legal, o que atende o art. 5º, II, da Constituição da República, sendo certo que seu conteúdo normativo não é demasiadamente amplo a ponto de tornar indiscernível a conduta reputada ilícita. Não se pode exigir, do legislador, que enumere as modalidades pelas quais o agente pode perpetrar a gestão fraudulenta, que de todo modo prescinde de resultado naturalístico.”.

A desembargadora Federal do TRF-2, Maria Helena Cisne, relatora da apelação criminal 0071136-65.2000.4.02.00007 deixaram sedimentados que: “Não incide em inconstitucionalidade o caput do art. 4º da lei 7.492/86, ao prever o tipo em questão de forma "aberta", tendo em vista que o conceito de gestão fraudulenta se encontra legalmente definido desde 1951 (lei 1.521), sobre ele havendo, inclusive, consenso, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial.”.

Para arrematar, vale destacar que a matéria está pacificada no âmbito do STJ. No julgamento do Habeas Corpus 38.385/RS8, de relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, restou assentado que: “Não há que se falar em inconstitucionalidade do tipo previsto no art. 4º da lei 7.492/86, considerando ser o referido ilícito de mera conduta, ou seja, aquele que descreve apenas o comportamento do agente sem levar em consideração o resultado da ação.”.

Portanto, considerando a complexidade do Sistema Financeiro Nacional seria inviável para o legislador ordinário descrever todas as condutas que pudessem caracterizar a gestão fraudulenta. Deve-se ter em mente que essa espécie delitiva é considerada de mera conduta, ou seja, o resultado naturalístico é desnecessário. A consumação é presumida e ocorre de forma antecipada. Assim, a mera utilização de artifícios ardis e fraudulentos para o cometimento de atos prejudiciais ao SFN poderá caracterizar o delito. Dessa forma, pode-se afirmar que o delito de gestão fraudulenta é constitucional, na medida em que a expressão “gestão fraudulenta” não afronta o princípio da determinação taxativa.

Na gestão temerária9 o agente ofende, voluntariamente, os limites legais da sua condição de administrador da instituição financeira. Atua com excesso e, por conta e risco pessoal, assume a responsabilidade pelo ato unilateral de oportunidade e de conveniência pessoal.

Segundo José Carlos Tortima: “Assim, não hesitamos em afirmar que a redação do art. 4º e, em especial, de seu parágrafo único, constituiu-se num dos mais graves dos vários equívocos praticados pelos elaboradores da lei  7.492/8610“.

De acordo com Paulo Cezar da Silva “Conclui-se que o artigo 4º – caput e parágrafo único, da lei 7.492/86 é inconstitucional e deve urgentemente sofrer retificações, não se podendo contemporizar com outro entendimento, nem mesmo a pretexto, e com louvável motivo, de possibilitar a punição dos chamados criminosos do colarinho branco, pois a violação de um princípio constitucional, além de gerar insegurança jurídica, depõe contra a manutenção do sagrado Estado Democrático de Direito11“.

A Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do STJ, ao analisar o Recurso Especial  1.613.260/SP foi concisa ao dizer que o tipo previsto no parágrafo único, do artigo 4º, da lei 7.492/86 (gestão temerária) é constitucional. A renomada Ministra lembrou que o STF tem se deparado com a aplicação desse tipo penal há mais de 30 anos, e nunca reconheceu a sua inconstitucionalidade12:

Não obstante, o STF tem se deparado com a aplicação do tipo penal desde a edição da lei, há 30 anos, e jamais reconheceu a sua inconstitucionalidade (cf., v.g., HC 113631, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 16/04/2013, DJe 15/05/2013; AI 714266 AgR-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 05/02/2013, DJe 28/02/2013; HC 90156, Rel.Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 13/03/2007, DJe 24/05/2007; HC 87440, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, j. 08/08/2006, DJ 02/03/2007; HC 87987, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. 09/05/2006, DJ 23/06/2006; HC 75677, Rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, j. 18/11/1997, DJ 19/12/1997).” (sem grifo no original).

A interpretação dada pela ilustre Ministra Maria Thereza, no julgamento do Recurso Especial 1.613.260/SP foi recentemente confirmada pelo Presidente atual do STF, Dias Toffoli, que afirmou ser constitucional o conceito de temeridade. Sua Excelência deixou claro que a complexidade do Sistema Financeiro Nacional, isto é, a impossibilidade de previsão de todos os atos temerários dentro do SFN, torna válido o conceito estabelecido pelo legislador ordinário13:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional. Alegação de inconstitucionalidade do art. 4º, parágrafo único, da lei 7.492/86 (gestão temerária). Inexistência. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. A indeterminação do tipo penal previsto no art. 4º, parágrafo único, da lei 7.492/86 não se mostra em grau suficiente para configurar ofensa ao princípio constitucional da legalidade, porquanto perfeitamente apreensível no contexto das condutas de natureza formal tipificadas no âmbito do direito penal econômico, visando à coibição de fraudes e descumprimentos de regras legais e regulamentares que regem o mercado financeiro. 2. Diante da impossibilidade de previsão e descrição de todos os atos temerários que poderiam ser praticados em uma instituição financeira, o legislador se valeu do elemento normativo do tipo traduzido no adjetivo “temerário”, absolutamente válido no direito penal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (sem grifo no original).

O desembargador Federal do TRF da Terceira Região, Mairan Maia, ao julgar a ação penal. 2390015918-15.2006.4.03.0000 assentou que: O fato de se tratar de tipo penal aberto, de modo a abranger inúmeras e diversas condutas, que podem caracterizar gestão temerária, não configura ofensa ao princípio da reserva legal. ”14

Aliás, o TRF da Primeira Região segue a mesma linha de raciocínio dos demais tribunais. Na apelação criminal 0024605-86.2003.4.01.3800 o desembargador Ney Belo, relator do citado recurso, foi categórico ao destacar o seguinte: “O tipo descrito no art. 4º, parágrafo único, da lei 7.492/86 é aberto. Não há inconstitucionalidade15“.

Portanto, ainda que existam pontuais divergências entre a doutrina e a jurisprudência sobre a constitucionalidade do tipo previsto no parágrafo único do artigo 4º da lei 7.492/86 prevalece o entendimento de que o crime de gestão temerária é constitucional. A interpretação para essa conclusão segue a mesma linha de raciocínio adotada para o delito de gestão fraudulenta, isto é, o tipo penal não exige resultado naturalístico, e a complexidade do SFN é suficiente para justificar a constitucionalidade da norma.

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1 (HC 285.587/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016)

2 De Sanctis, Fausto. Punibilidade no sistema financeiro nacional/ Fausto de Sanctis. – Campinas, SP: Millenium, 2003, p. 66/67.

3 José Carlos Tortima. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 33/34.

4 Paulo Cezar da Silva. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. – São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 117.

5 (ACR - APELAÇÃO CRIMINAL 2000.70.00.015659-2, ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, TRF4 - SÉTIMA TURMA, D.E. 26/01/2012.)

6 (ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 34386 0104492-47.1996.4.03.6181, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA - 1A. SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 2 DATA:23/06/2009 PÁGINA: 286 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

7 ( 0071136-65.2000.4.02.0000, MARIA HELENA CISNE, TRF2.)

8 (HC 38.385/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2005, DJ 21/03/2005, p. 411)

9 (REsp 1613260/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 24/08/2016).

10 Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, Aspectos Penais e Processuais da Lei n. 7.492/86, 2 Ed., p. 31

11 (Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, Aspectos Penais e Processuais da Lei n. 7.492/86, p. 117).

12 (REsp 1613260/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 24/08/2016)

13 (ARE 953446 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 23-08-2018 PUBLIC 24-08-2018)

14 (APN - AÇÃO PENAL - 239 0015918-15.2006.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, TRF3 - ORGÃO ESPECIAL, DJF3 DATA:10/09/2008 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

15 (ACR 0024605-86.2003.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 18/12/2014 PAG 270.)

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*Ricardo Henrique Araújo Pinheiro é advogado criminalista. Sócio do Araújo Pinheiro Advogados

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