Quarta-feira, 23 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

A utilização de robôs em licitações

Pedro Borges Bortolotto

Uma vez demonstrado que a utilização foi feita de boa-fé, respeitando e antevendo argumentos contrários a sua utilização, seria descabível qualquer sanção que ultrapasse o cancelamento dos lances considerados irregulares.

segunda-feira, 24 de junho de 2019

E se na criação do primeiro aplicativo de lanterna para celular, suscitassem a hipossuficiência de pequenos produtores deste objeto? Se na larga utilização de computadores pessoais e internet de velocidade tivéssemos nos curvado a vida útil das chamadas Lan Houses? Se brecássemos a possibilidade de aplicativos alternativos para transporte urbano, por conta da legislação de taxi? 

A tecnologia quebra paradigmas. A tecnologia é imparável. Assim como o rio, que de certa forma pode ser represado, a natureza encontra formas de contornar o caminho.  

No artigo intitulado “Quando a sociedade muda, o Direito também deve mudar”, Peck (2002) faz alguns questionamentos oportunos: 

“Qual o papel do Direito dentro de uma Sociedade Digital, informatizada, globalizada? Como ele pode ser aprimorado, lapidado e adequado a nova realidade, de modo a que possamos ter eficácia jurídica? A segurança das relações depende da proteção do Direito e será que nosso sistema de norma-sanção, baseado no conjunto Legislativo-Judiciário é ainda adequado? As respostas a estas perguntas são essenciais para que possamos entender o processo de mutação pelo qual não só o Direito, mas todo o Ordenamento Jurídico, inclusive seus profissionais, de advogados a juízes está passando, para que o Direito continue a atender as necessidades da sociedade para o qual ele mesmo foi criado, sob pena de se tornar obsoleto” 

No Direito Material, questões como privacidade, segurança, consumidores virtuais, ecommerce, E-mail, governo eletrônico, crimes de internet, importação de bens não materiais via Internet, publicidade online, uso de Banco de Dados, entre tantas outras, são de fundamental importância para o efetivo controle estatal sobre a sociedade. 

Acontece que para alguns, a tecnologia é sinônimo de complicação e abertura para fraudes. “Eu nasci assim, eu cresci assim, eu sou mesmo assim, vou sempre assim…Gabriela”. O trecho da música escrita por Dorival Caymmi e interpretada por Gal Costa fez sucesso na TV na década de 1970, quando foi tema da personagem central da telenovela Gabriela — uma adaptação da obra do autor baiano Jorge Amado. A trama mostra uma mulher que não conseguia se adaptar aos costumes da época e se recusou a moldar seu jeito espontâneo e um pouco rude para se enquadrar na cidade em que vivia. 

Jorge Amado nunca se fez tão presente em temas atuais. Imagine o seguinte cenário: Em certames públicos de tutoria governamental, participantes se utilizam de uma inteligência artificial que realiza lances, nos parâmetros pré-definidos pelo seu usuário.  

Como todo assunto que envolve tecnologia e direito, existe pouquíssima doutrina e jurisprudência sobre o tema. Em um primeiro momento pode causar estranheza. Mas o caso deve ser atentado com cuidado. 

Inicialmente, de modo a rechear o debate, suscito uma breve explanação sobre o assunto. Licitação seria então o procedimento administrativo formal regra que se estabelece de forma prévia às contratações de serviços, aquisições de produtos, ou até mesmo para registrar preços para contratações futuras pelos entes da Administração Pública direta ou indireta. Até o ano de 2002 este processo era realizado unicamente na modalidade presencial, até a sanção da lei 10.520 de 2002 que instituiu o pregão Eletrônico. Uma modalidade mais ágil e transparente, possibilitando uma negociação eficaz entre os licitantes, permitindo, ainda, que a simplificação das etapas burocráticas que tornavam vagarosa a contratação tornasse o processo final mais eficiente e menos custoso para a Administração Pública. 

O pregão eletrônico funciona da seguinte forma: O fornecedor interessado em participar do pregão eletrônico deve cadastrar-se por meio do web site do órgão solicitante. O fornecedor normalmente recebe uma senha, que permite o acesso à opção para certificação da empresa. Após a confirmação da certificação, o fornecedor está habilitado a participar dos pregões referentes àquele órgão. Este acontece como em uma sala de bate-papo, onde as propostas são apresentadas pelos concorrentes. Este procedimento dura exatamente 30 minutos e inicia-se com a fixação da menor proposta. A partir daí o sistema inicia automaticamente o tempo randômico (uma contagem que pode parar aleatoriamente entre 1 e 15 minutos). Este é o prazo final para que os concorrentes deem seus melhores lances (menores preços), onde ganha o fornecedor que oferecer o menor preço pela mercadoria ou serviço. 

Aliado às constantes inovações trazidas pela tecnologia da informação, algumas empresas de software começaram a comercializar produtos que buscam otimizar a participação dos interessados em pregões eletrônicos, de forma automatizada a previamente parametrizada para dar lances (os ''robôs''). 

A utilização do robô se daria de modo a realizar (i) lance inferior ao menor lance registrado no sistema. O objetivo seria cobrir a melhor oferta ''entre lances''. Por exemplo, supondo que o menor lance registrado seja de R$ 200,00, e em seguida entre um lance de R$ 199,00; e (ii) Lance inferior ao último ofertado pelo mesmo licitante, chamado também de ''intermediário'', ou seja, a sua natureza é rever o seu preço ofertado sem ultrapassar o primeiro lugar. Isso é comum quando a empresa almeja melhorar sua posição no pregão com vistas a futuras qualificações. 

Tais tipos de softwares ''robôs'' permitem a customização, de modo que o operador pode pré-configurá-lo para dar lances automatizados sempre em cadências de valores exatos (por exemplo, de R$200,00 em R$200,00).

Pois bem, a parte majoritária da doutrina, mesmo que de poucas pessoas, tende a argumentar o seguinte: 

A utilização de Robôs, fere o princípio da isonomia, previsto no artigo 3º da lei 8.666/93

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos lhe são correlatos. (Grifos nossos)

É sabido que a licitação tem por objetivo alcançar como resultado a economicidade e o melhor serviço prestado ou produto fornecido (eficiência). 

O argumento estaria pautado no fato de que a utilização de artifícios (seja qual for) por participantes de processo licitatório em qualquer fase da disputa, além de acabar com a competitividade, daria à licitação um destinatário certo e uma vantagem desproporcional a quem se beneficia de tais ferramentas em detrimento dos demais. Além disso, os lances provocariam uma avalanche de inserções de lances, sempre que os demais participantes (que não se utilizam de robôs) enviam seus lances, bloqueando, por vezes, a possibilidade de estes inserirem suas propostas no sistema, obrigando-o a aguardar mais tempo para o próximo lance 

Além disso, a utilização destes softwares, feriria também outros princípios basilares da administração pública como a impessoalidade, razoabilidade/proporcionalidade,  

Neste sentido, em 2011, o TCU forneceu relatório cirúrgico sobre o tema: 

O uso de programas ''robô'' por parte de licitante viola o princípio da isonomia. Mediante monitoramento, o Tribunal tratou do acompanhamento do acórdão 1647/10, do plenário, que versou sobre a utilização de dispositivos de envio automático de lances (robôs) em pregões eletrônicos conduzidos por meio do portal Comprasnet, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, orçamento e Gestão (MPOG). No acórdão monitorado, o Tribunal concluiu que, em pregões eletrônicos conduzidos via portal Comprasnet: ''a) é possível aos usuários de dispositivos de envio automático de lances (robôs) a remessa de lances em frações de segundo após o lance anterior, o que ocorre durante todo o período de iminência do pregão; b) com a possibilidade de cobrir lances em frações de segundo, o usuário do robô pode ficar à frente do certame na maior parte do tempo, logrando assim probabilidade maior (e real) de ser o licitante com o lance vencedor no momento do encerramento do pregão, que é aleatório; c) ciente dessa probabilidade, que pode chegar a ser maior que 70%, o licitante usuário do robô pode simplesmente cobrir os lances dos concorrentes por alguns reais ou apenas centavos, não representando, portanto, vantagem de cunho econômico para a administração''. Para o relator, os fatos configurariam a inobservância do princípio constitucional da isonomia, visto que ''a utilização de software de lançamento automático de lances (robô) confere vantagem competitiva aos fornecedores que detêm a tecnologia em questão sobre os demais licitantes'', sendo que as medidas até então adotadas pela SLTI/MPOG teriam sido insuficientes para impedir o uso de tal ferramenta de envio automático de lances. Além disso, como as novas providências para identificar alternativa mais adequada para conferir isonomia entre os usuários dos robôs e os demais demandariam tempo, e a questão exigiria celeridade, entendeu o relator que MPOG poderia definir provisoriamente, por instrução complementar e mediante regras adicionais para a inibição ou limitação do uso dos robôs, de maneira a garantir a isonomia entre todos os licitantes, nos termos do art. 31 do decreto 5.450/05, razão pela qual apresentou voto nesse sentido, bem como por que o tribunal assinasse o prazo de 60 dias para que a SLTI implementasse mecanismos inibidores do uso de dispositivos de envio automático de lances em pregões eletrônicos conduzidos via portal Comprasnet, no que foi acompanhado pelo plenário.

(Acórdão 2601/11-Plenário, TC-014.474/11-5, rel. min. Valmir Campelo, 28/9/11). 

Muito se falou sobre o parecer do TCU que na época, parecia solucionar as dúvidas que surgiam sobre o tema. Desta forma, visando dar um passo para evitar a utilização do software, o poder público fixou limites de tempo, ou intervalos, entre os lances em um pregão eletrônico. 

Surgiu então a regra dos 3 e 20 segundos, conforme a instrução normativa 03/11 (da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão), com redação dada pela Instrução Normativa 3/13 (também da SLTI/MPOG).   

Art. 2º – Na fase competitiva do pregão, em sua forma eletrônica, o intervalo entre os lances enviados pelo mesmo licitante não poderá ser inferior a vinte (20) segundos e o intervalo entre lances não poderá ser inferior a três (3) segundos.” (redação dada pela In 3/13) 

Entre empresas diferentes que estão disputando o primeiro lugar, oferecendo lance inferior ao menor registrado no sistema, deve ser observado o tempo mínimo de 3 segundos entre um lance e outro. Assim, por exemplo, se a empresa quer apresentar um lance inferior ao mais baixo registrado por algum concorrente, deve observar essa regra dos três segundos. Já se a sua empresa está fazendo lances intermediários, isto é, apenas baixando o preço que ela mesma ofereceu, sem ultrapassar o primeiro lugar, deverá observar o prazo mínimo de 20 segundos entre um lance e outro – é a regra dos 20 segundos.4  

Além desta regra, passou-se então utilizar o sistema Captcha, na tentativa de barrar a utilização dos chamados Robôs. Entretanto, ao passar dos anos, estas tentativas de segurar o avanço tecnológico se mostraram ineficientes. O Captha hoje é burlado por software que consegue ler os caracteres. 

A questão que surge é: Até quando a síndrome de Gabriela estará presente na utilização de robôs em licitações públicas? Pois bem, quando falamos em programa ou software robô, estamos nos referindo, aqui, a uma aplicação que objetiva que substitui uma pessoa da empresa licitante que manualmente fica digitando as ofertas, verificando em pouquíssimo tempo os lances anteriores (da própria empresa e/ou dos concorrentes) para sempre realizar uma oferta de menor valor. Ora, as chamadas revoluções industriais que tivemos através dos séculos, por conta do sistema capitalista, vieram exatamente para revolucionar as “Tecnologias” da época. Sem aprofundar no assunto, a palavra tecnologia teria como base uma aplicação prática do conhecimento científico em diversas áreas de pesquisa. Envolvem desde a descoberta do fogo, a invenção da roda, a escrita, o maquinário até a utilização dos computadores e desenvolvimento da internet.5 

Devemos então nos atentar a estudar se a utilização de robôs realmente fere o princípio da isonomia presente no art. 3 da lei de licitações. De início analisamos. A proibição dos robôs não freia seu desenvolvimento e não resolve a questão.  

Em um primeiro momento faz-se mencionar o entendimento dos ilustres professores CAIO BARTINE E CELSO SPITZCOVSKY (Coleção Elementos do Direito 2: Direito Administrativo 2ª edição, Revista dos Tribunais, 2015, p.32) ipsis verbis: 

''Assim, enquanto aos particulares é conferida a possibilidade de fazer, na defesa de seus interesses e do seu patrimônio, tudo aquilo que a lei não proíbe, a Administração, na defesa dos interesses da coletividade, só pode fazer aquilo que a lei expressamente autoriza. 

Por essa razão é que se diz que no campo do Direito Privado a atividade desenvolvida pelos particulares deve pautar-se por uma relação de não contradição com a lei, enquanto para o Poder Público trata-se de uma relação de subordinação para com ele.'' 

Não existe ainda norma legal que proíba a utilização de Robôs em licitações públicas (lei 8.666/93 ou lei 10.520/02), tampouco nos portais que admitem tais plataformas. apesar de o Tribunal de Contas da União considera tal prática como ilegal (2011). 

Afirma ainda Bandeira de Mello6, ao tratar do Princípio da Isonomia nos processos licitatórios que:   

O princípio da igualdade implica o dever não apenas de tratar economicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia. É o que prevê o já referido art, 37, XXI, do Texto Constitucional. Aliás, o §1º do art. 3º da lei 8.666 proíbe que o ato convocatório do certame admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e veda o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes, bem como entre empresas brasileiras ou estrangeiras, ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato.

Ora, a utilização de robôs é uma pratica usual no mercado, onde o acesso não é restrito e sua contratação não se mostra economicamente inalcançável por pequenas empresas. Seu investimento não difere do que se faz para a aquisição de um bom computador, um gerador ou uma boa conexão à internet.

A utilização se mostra apenas uma substituição da mão de obra humana pela tecnologia. Acontecimento mais que normalmente em nosso sistema capitalista, onde antes se fazia necessário uma equipe de pessoas e hoje, substitui-se pela utilização da máquina. 

Além disso, este software tem como objetivo propiciar segurança ao seu usuário na medida em que a sua utilização evita o erro de digitação dos lances e proporciona ao competidor um melhor posicionamento de preços entre licitantes remanescentes que ainda não atingiram seu preço limite. 

Impedir a utilização de robôs pelo argumento de que este apresentaria uma vantagem seria o mesmo que impossibilitar que um usuário tenha um computador mais potente que outro licitante, já que tal equipamento será obviamente mais ágil; é acreditar que um licitante que esteja numa conexão de gigas de velocidades de internet não possa ter vantagem contra aquele conectado sob alguns mpbs. 

Argumenta o advogado Eduardo Froelich, Pregoeiro formado pelo Tribunal de Contas do Munícipio de São Paulo, Assessor de Controle de Gestão Pública, Pregoeiro e Membro da Comissão de Licitações Públicas de Guarulhos de 2009/2012. O seguinte: 

“Quando se inicia uma sessão, todos os concorrentes estão em pé de igualdade, independentemente se estão conectados à plataforma de lances com um equipamento potente, numa central de geradores de energia, ou num smartphone com internet 3G.  É notório que a Administração busca o preço mais vantajoso, e dispondo o licitante desse recurso tecnológico, terá os seus lances digitais gerenciados, evitando assim erros fatais nessa etapa do pregão. Ademais, o uso da ferramenta de lances automatizados não impede o licitante concorrente de enviar seu lance mínimo.” 

Ou seja, o robô apenas executa o lance até o seu limite mínimo. Sendo então a sua utilização apenas na seara humana, não estabelecendo diagnósticos sobre o pregão ou até mesmo seu sistema. 

Este processo é conhecido na literatura como Robotização. Seria a automação de tarefas outrora executadas por humanos, de forma que tais atividades passem a ser executadas por meio de robôs. 

Hoje todos os setores da economia sofrem com este fenômeno. Os próprios advogados estão delegando funções a softwares que uma vez alimentados de informações, conseguem elaborar contratos e peças. 

Outro argumento seria de que a proibição do uso dos robôs em licitações iria contra o princípio da razoabilidade estabelecido na lei de licitações. 

Para Hely Lopes Meirelles7, o Princípio da Razoabilidade pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, pois “objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais”. 

Ora, em tempos de inteligência artificial, contratos inteligentes e ferramentas de auditoria simultânea de transações eletrônicas, proibir softwares sejam utilizados de modo a auxiliar as empresas em processos licitatórios, seria uma restrição desnecessária ou abusiva. O seu uso pode sim trazer vantagens ao seu usuário, mas não de ordem desleal, mas sim de uma organização gerencial e em estrito cumprimento ao regramento da matéria. 

DECISÕES A SE TOMAR: Mas e agora? Como as empresas licitantes devem proceder neste mar de incertezas? Onde por um lado o único parâmetro legal que temos a seguir é uma decisão do TCU do ano de 2011 e pelo outro, vemos em nosso dia a dia que o avanço da tecnologia é inevitável. 

Tendo a pensar, como já dito anteriormente, não podemos estagnar as regras do processo licitatório de modo a tentar impedir a tecnologia de ser utilizada. Para tanto, argumentaria que, conforme exposto acima, a utilização seria unicamente uma facilitadora do trabalho humano, configurando apenas como um processo de robotização da licitação.

Este desenvolvimento seria equiparado a utilização da maquinas dispares entre concorrentes, onde empresas com mais investimentos teriam a possibilidade de contratação de pessoal e maquinas superiores as de empresas com menor tamanho. Levando em conta que a máquina apenas auxilia no envio de ofertas o que não garante a contratação pela licitação. 

Entretanto, há quem diga que a utilização desenfreada do software daria uma vantagem indevida ao licitante que detém esta plataforma, pelo fato de que a máquina cobre a oferta em questões de segundos e com diferença de centavos. 

Partindo da premissa de que a proibição da utilização não é prevista em legislação, a sua utilização por si só não estaria em desacordo com os princípios vigentes em lei e que não podemos recair em um problema de Gabriela, vemos então um cenário em que parâmetros deveriam ser estabelecidos para a utilização deste software. 

Se o argumento contrário a utilização permeia na impossibilidade de o humano conseguir acompanhar o lançamento de oferta em um pregão feito pela máquina, o que devemos ter em mente é a criação de um ambiente favorável para que possa coexistir humanos em maquinas sem que a balança seja favorável à um lado 

A criação do sistema de 3s e 20s explicado acima é um exemplo de parâmetro criado para a coexistência de maquinas e humanos. 

Outra opção seria a solução trazida na plataforma de compras eletrônicas do Estado de São Paulo, Bolsa Eletrônica de Compras – BEC, o qual estabelece como regra o tempo prorrogável. O tempo prorrogável opera da seguinte forma: sempre que o licitante insere um lance prorroga-se, pelo prazo de 3 (três) minutos, a possibilidade de inserir novos lances e a disputa chega ao fim caso ultrapasse o prazo de 3 (três) minutos sem novos lances. Destarte, o uso do “robô” não interfere na disputa isonômica, vencendo aquele que realmente ofertar o menor preço.  

Enquanto não temos parâmetros físicos à serem aplicados, a sugestão mais sensata a utilização de robôs seria política internas das empresas de utilização dos mesmos de modo a configurar o software a terem características similares ao humano, ou seja, utilizar tempo de resposta a oferta e valor de oferta aceitáveis a uma livre concorrência em comparação a empresas que não utilizariam este software.  

Além disso, conforme estipulado nos editais das licitações, existe a possibilidade de se abrir questionamentos as regras do pregão. Neste tempo, a empresa que visa a utilização do robô deveria fazer questionamento formal quanto a sua utilização. Sendo positiva, existe um amparo legal para tal. Caso resposta negativa, o argumento para impugnação de uma candidatura vencedora que se valeu dos robôs seria cabível. 

MEDIÇÃO DE RISCO:  

Conforme falado, não existe uma legislação especifica nem jurisprudências sobre o tema. Então, o que nos cabe é fazer previsões. 

Caso haja decisão contraria a utilização deste software, poderíamos ter sansões que vão desde cancelamento dos lances irregulares, cancelamento do item viciado e sua desclassificação ; e em uma caso extremo, o pagamento de multas, detenção do responsável e impedimento de licitar em até 5 anos. 

Como toda análise de legislação principiológica, vale o que está configurado no caso concreto. 

Os casos mais extremos, a sanção estaria pautada no art. 90 da lei 8.666/93, que classifica como crime frustrar a competitividade da licitação: 

“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: 

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa” 

Entretanto, uma vez demonstrado que a utilização foi feita de boa-fé,  respeitando e antevendo argumentos contrários a sua utilização, seria descabível qualquer sanção que ultrapasse o cancelamento dos lances considerados irregulares.

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6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17. ed. 2004. p. 73-74 

7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed. 2004. p. 92. 

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*Pedro Bortolotto é advogado formado pela IBMEC RJ, com estudos sobre a aplicação da tecnologia do direito. Produziu obras sobre a LGPD, seu histórico e o passo a passo de sua implementação em empresas. Hoje atua como advogado empresarial, com grande foco em direito digital, proteção de dados, contratos e societário.

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