Análise de debate - Combate à corrupção, acordos e delações

O portal Migalhas promoveu, no último dia 21, em parceria com a Folha, um excelente debate sobre "Combate à Corrupção, Acordos e Delações". 

O evento foi realizado no auditório da Folha de São Paulo e contou com a participação do ministro da Advocacia Geral da União (AGU), André Luiz de Almeida Mendonça; do ministro do Tribunal de Contas da União (TCU), Bruno Dantas Nascimento; e da coordenadora da Comissão Permanente de Assessoramento para Acordos de Leniência e Colaboração Premiada do Ministério Público Federal (MPF), Samantha Chantal Dobrowolski, que discutiram soluções para o aperfeiçoamento do sistema de acordos de leniência no âmbito da legislação anticorrupção brasileira. Os advogados foram muito bem representados pelo Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, dr. Pierpaolo Cruz Bottini.

A exposição do tema por juristas e autoridades públicas escancarou aquilo que as vozes mais ativas da comunidade jurídica vêm repetindo com frequência: embora tenha sido fruto de elogiável inovação legislativa, os acordos de leniência previstos na Legislação Anticorrupção carecem da necessária segurança jurídica, colocando em xeque a credibilidade do sistema recém-implementado.

Dentre os principais problemas discutidos, destaco: i) a insegurança causada pelo conflito existente entre os próprios Órgãos Estatais envolvidos nos acordos; ii) quantificação do dano objeto de reparação; e iii) adimplemento das obrigações pecuniárias assumidas por empresas em dificuldade financeira.

O conflito de poderes entre os próprios Órgãos Estatais envolvidos nos acordos foi unanimemente reconhecido como principal causador da insegurança que estremece o atual sistema. Em sua fala, a procuradora Samantha Dobrowolski destacou que após o advento da legislação anticorrupção, "os órgãos todos passaram a correr por uma leniência para chamar de sua", citando a acirrada disputa travada no âmbito da União Federal (em decorrência da operação Lava Jato) em torno dos próprios Órgãos do "Sistema U" (CGU/AGU x TCU), além do Ministério Público Federal, alavancado, segundo ela, "pela sua atuação criminal que no âmbito do combate à corrupção vai ser um fator de distinção muito relevante para se entender os limites e as possibilidades de um programa de leniência".  

A respeito desse "conflito de poderes", em artigo intitulado "A Insegurança Jurídica das Empresas e os Acordos de Leniência" e publicado no portal Migalhas¹ em 2017, o professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Gustavo Justino de Oliveira, observou que "o sistema anticorrupção brasileiro é do tipo 'multiagência', pois não temos uma única agência autônoma anticorrupção, como em Singapura, por exemplo. Isso significa que diversos órgãos e entidades públicas detêm competência para realizar ações preventivas, repressivas e de responsabilização das pessoas físicas e jurídicas que ferem a legislação anticorrupção, nas esferas administrativa, cível, criminal e dos Tribunais de Conta". 

Justamente diante dessa constatação, o autor já alertava para o problema que chamou adequadamente de "via-crúcis das empresas brasileiras envolvidas em crimes, ilícitos cíveis e infrações administrativas à legislação anticorrupção". O artigo citado sintetiza de maneira precisa a incerteza de empresas que, mesmo após firmarem acordo de leniência com autoridades brasileiras, perceberam-se impotentes, vez que "nesse cenário reina a competição e a discórdia no Poder Executivo, e a empresa e vê obrigada a firmar outros tantos acordos".

Como forma de solução para o problema "multiagência", as autoridades presentes no debate sugeriram que os acordos de leniência contem com atuação coordenada dos Entes Públicos que representem os diversos bens jurídicos que tenham porventura sido violados por conta da conduta objeto de acordo (ex.: CGU/AGU/MPF/TCU). Outra solução discutida foi a de alteração legislativa para estabelecer a exigência de homologação judicial dos acordos de leniência.

Embora todas essas sugestões sejam pertinentes, me parece também adequada, considerando a legislação que vigora hoje, a solução proposta pelo professor Gustavo Justino²: Alteração da Lei Anticorrupção para que seja criada Comissão (no âmbito federal) composta por um representante de cada órgão competente (levando em conta as infrações noticiadas). Nesses termos, a Comissão teria poderes de negociação e deliberação sobre acordo, que poderia, posteriormente, ser submetido à homologação pelo TCU.

Entendo, inclusive, que esse modelo sugerido pelo professor Gustavo Justino poderia ser replicado nos estados, possibilitando, assim, a adoção de idêntica solução em casos passíveis de apuração no seu respetivo âmbito de atuação.

Outro ponto objeto de debates surgiu da preocupação manifestada pelo ministro do TCU, Bruno Dantas, a respeito da quantificação do valor estabelecido para reparação dos danos ocasionados pelas condutas objeto de acordo de leniência.

A procuradora Samantha Dobrowolski mencionou, sobre isso, que a quantificação do dano é realmente o "calcanhar de Aquiles" para todo o setor público, que não possui expertise e tampouco ferramentas para apuração do dano em operações complexas e que por isso, a operação Lava Jato encontrou uma alternativa para a questão: Recuperar, via acordo de leniência, tudo aquilo que é possível, sem dar quitação na questão do dano.

E além dessas questões que merecem, sem sombra de dúvida, discussão e possível modificação (inclusive pela via legislativa) para aprimoramento do sistema de acordos, garantindo-se a necessária segurança jurídica às futuras leniências, chamou também minha atenção no debate, a atual situação das diversas empresas que já possuem acordo de leniência, seja firmado com o Ministério Público Federal, com a Controladoria Geral da União ou a Advocacia Geral da União.

Com relação aos acordos já firmados, o ministro Bruno Dantas mencionou, inclusive, em tom crítico, a hipotética possibilidade de apresentação de projeto de lei de "REFIS para acordos de Leniência", exemplificando os diversos casos em que empresas signatárias de acordos de leniência formularam pedido de recuperação judicial.

Nesse contexto, embora a questão levantada pelo ministro mereça artigo apropriado com análise profunda de diversos aspectos, é fundamental, no momento, que as autoridades envolvidas empenhem todos os esforços para garantir o fiel cumprimento da principal contrapartida pelo Estado Leniente: atenuação de sanções em virtude de colaboração eficaz, possibilitando a preservação ou retomada das atividades empresariais e em consequência, o próprio cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pela empresa signatária.    

Para reforço desse posicionamento, vale transcrever trecho de Nota Técnica sobre "Acordos de Leniência e seus Efeitos", emitida pela 5ª câmara de Coordenação e Revisão - Combate à Corrupção, do Ministério Público Federal³: "Se o acordo de leniência prevê a aplicação de multas e sanções pecuniárias de monta contra a empresa que celebra o pacto, é necessário dar a ela condições de cumprir com tais sanções. Para tanto, é imprescindível que se permita que a empresa continue funcionando e operando em seu mercado usual. Assim, negar-lhe a contratação com o Poder Público, enquanto permanecer com ele colaborando e portanto, protegida pelo acordo de leniência, é impedir, por vias transversas, que ela possa dar cumprimento a estas sanções e por consequência, é negar qualquer factibilidade ao próprio acordo".

Entendo que, enquanto não há consenso a respeito do antídoto que será adotado para os futuros acordos, é necessário, no mínimo, que o Estado Brasileiro assegure o cumprimento dos acordos já firmados. Por isso, enderecei aos debatedores, três questões, cujas repostas reproduzo objetivamente e sem nenhum juízo de valor, visando o aprofundamento das discussões:

Pergunta 1: O TCU aplicou sanção de declaração de inidoneidade a empresas que possuem acordos com a CGU/AGU. Essa postura coloca em risco a segurança do Instituto?

Resposta (Ministro Bruno Dantas/TCU): Há um problema na premissa. Isso não é verdade. O TCU jamais declarou a inidoneidade de uma empresa que tivesse um acordo prévio com a CGU, com a AGU ou com o MPF.Com todas as críticas que nós temos aos acordos, com tudo o que nós imaginávamos que o MPF pudesse ter inserido como cláusulas nos seus acordos para beneficiar as apurações de ressarcimento ao dano, ainda sim, nós prestigiamos o acordo do MPF. No caso de Angra III, que é o caso leading case e eu sou o relator, nós declaramos a inidoneidade, era um consórcio de sete empresas que havia vencido a licitação para fazer a montagem eletromecânica da Usina Nuclear e o consórcio era integrado por sete empresas. Nessa época, a CGU não tinha assinado nem um acordo de leniência. O MPF nos comunicou exatamente como fruto daquele acordo que eu disse que fui à Curitiba. E o que que nós decidimos? Declaramos a inidoneidade das quatro empresas que não tinham acordo com o MPF e suspendemos o processo em relação àquelas três. Então, com relação aos acordos da CGU, são muito mais recentes. Nós jamais declaramos a inidoneidade de nenhuma, qualquer empresa que tivesse um acordo prévio com a CGU com a AGU. O que aconteceu foi: empresas que já tinham sido condenadas pelo TCU à declaração de inidoneidade, posteriormente fizeram acordos. Mas essa é uma situação absolutamente distinta de uma condenação a alguém que já tinha um acordo. E de novo: nós não fizemos, preservamos esse status que eu mencionei aqui, não é porque o TCU não pudesse fazer. Porque é natural que como regra de direito, que cada um só transacione o que possui. E a competência para declarar a inidoneidade de empresas está prevista na Lei Federal 8.443, no caso do TCU. E é evidente que nem o Ministério Público, nem a CGU, nem a AGU podem transacionar esse poder do TCU. O que o TCU disse foi: nós até aceitamos abrir mão desse poder, desde que vocês insiram nos seus acordos uma cláusula de que as empresas sejam obrigadas a nos fornecer informações que nos permitam apurar o valor do dano, já que vocês não fizeram.  

Pergunta 2: A insegurança jurídica do atual sistema de acordos de leniência não dificulta a retomada das atividades econômicas das empresas e, em última análise, o próprio cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas?

Resposta (Professor Pierpaolo Cruz Bottini): O que afeta muito mais o funcionamento da empresa é a insegurança do que o problema da contrapartida. Na hora em que a empresa sabe qual o tamanho do problema e ainda que o problema seja difícil de ser mensurado e longo, tudo o que a empresa quer é saber o tamanho do problema, porque a partir daquele momento, com o acionista sabendo, a empresa vai saber se ela vai conseguir pagar, se vai cumprir com aquela obrigação ou não.

Pergunta 3: O CADE tem feito um acordo de leniência por fato/mercado. Já os acordos realizados pela CGU/AGU abrangem uma "infinidade" de atos. Não seria adequado tentar estabelecer uma linha semelhante à adotada pelo CADE com um acordo por conduta?

Resposta (Ministro André Mendonça/AGU): Já houve um debate grande sobre essa questão e nosso conclusão foi: o CADE  trata de um ilícito praticado em comum por várias empresas, então fazia muito mais sentido privilegiar o esquema do dilema do prisioneiro e o ilícito é pontual. Quando começamos a tratar dos acordos de corrupção, nós verificamos o seguinte: o contrato "A", tinha ali a participação de duas, três empresas, uma parte do ilícito era o conluio na licitação. Mas havia outras ramificações de atuação ilícita que iam além disso. Era o pagamento de propina, então a empresa "01" naquele contrato "A" pagou para um agente público. A empresa "02" que também estava em consórcio, pagou para outro. Às vezes as duas sabiam do mesmo fato, então, eram várias peças. Isso demandava de nós, tempo para uma atuação diferente da perspectiva do CADE. Outro dilema aconteceu nesse sentido em relação ao objeto: a gente usava a expressão de que "aqui é o confessionário", vigora o princípio da boa fé. Você tem que nos contar todos os seus pecados. Você tem a garantia do sigilo e nada daqui vai vazar ou ser usado contra. Mas se há dúvida sobre se "um ato é pecado ou não", não cabe a você decidir. Cabe nos relatar e a AGU vai dizer se "é pecado ou não". Por que isso? Porque a lei tem como requisito a cooperação plena, efetiva a integral, mas algumas empresas tentavam apresentar apenas parte dos ilícitos, reservando-se com relação a outros pontos, o que violaria a exigência de colaboração plena e efetiva.  A essência do acordo é a boa fé e o objeto do acordo é tudo aquilo que a empresa praticou com relação aos enquadramentos possíveis na Lei Anticorrupção ao longo da sua história.

Comentário posterior (Professor Pierpaolo Bottini): Quando a gente está em leniência e colaboração, temos duas questões bem diferentes em relação à delimitação de escopo. Numa leniência com a CGU, me parece até razoável a questão do escopo, primeiro porque a CGU tem a jurisdição ampla, nacional e segundo porque o ilícito praticado é um, é a corrupção. Quando estamos falando de colaboração premiada, em regra, você está tratando com órgão do Ministério Público com a jurisdição local e em segundo lugar, como você está tratando de crime, se você ampliar o escopo e fizer um confessionário, você está falando de tudo o que eventualmente pode ter sido praticado e inclusive em outras jurisdições. Aí você vai ter um problema sério de determinar a vinculação àquele acordo, de um juiz do mesmo grau hierárquico muitas vezes, que não está naquele grau de jurisdição. Foi o que aconteceu no começo da Lava Jato. 

Como dito, a reprodução das questões (e resumo objetivo das respostas) serve para estimular o debate no tocante aos acordos já firmados e que, infelizmente, não asseguraram a retomada das atividades pelas empresas, justamente em virtude da insegurança reconhecida pelas próprias autoridades envolvidas.  

O instituto da Leniência é, para mim, uma das mais importantes representações do Direito Administrativo moderno, baseado no princípio da consensualidade, e que é utilizada, nas palavras do próprio Procurador Geral da União⁴, Vanir Fridriczewski, como "uma importante ferramenta para o combate da corrupção e para recuperação de ativos".

Analisando todas as preocupações e sugestões propostas, é necessário o devido reconhecimento de que as autoridades envolvidas (TCU, CGU e MPF) têm se esforçado na busca por uma solução uniforme que garanta a segurança jurídica exigida para credibilidade do sistema acordos de leniência que vierem a ser futuramente firmados no âmbito da lei anticorrupção.

Porém, como adiantei, é fundamental também o máximo empenho dessas mesmas autoridades para garantia de eficácia aos acordos que já foram firmados pelas empresas que depositaram confiança no Estado e que deram, para tanto, sua colaboração efetiva e integral, aguardando, em contrapartida, a concessão dos benefícios que possibilitarão a retomada das atividades empresariais (sejam elas por meio de relações com o setor público ou privado).

Exatamente nessa minha linha de raciocínio, termino essa minha breve análise com destaque para trecho da fala da procuradora Samantha Dobrowolski: "a leniência, como instituto, para a empresa, só se consolida se houver um programa com incentivos e isso significa que tem que ser um programa confiável, sério, com previsibilidade por parte do Órgão Estatal ou dos Órgãos de Estado que apliquem esse programa".  

Além de todos esses aspectos, outras inúmeras iniciativas podem ser discutidas e são sempre bem vindas como forma de aprimorar o nosso atual sistema de acordos de leniência. É por isso que iniciativas como a de ontem são fundamentais, devendo, por isso, ter amplo apoio da sociedade.

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