Sexta-feira, 15 de novembro de 2019

ISSN 1983-392X

Considerações sobre o crime de lavagem de dinheiro e seu bem jurídico tutelado

Bernardo Fenelon e Mariana Zopelar Almeida de Oliveira Pena

O objetivo deste artigo é analisar como o crime de lavagem de dinheiro pode ser interpretado de diferentes formas quando contrastamos as várias possibilidades de bens jurídicos a serem tutelados, no ordenamento jurídico brasileiro.

terça-feira, 15 de outubro de 2019

1. Introdução

O Direito Penal vem sofrendo mudanças ao longo dos anos, o que tem influenciado discussões sobre os tipos penais do ordenamento jurídico. O crime de lavagem de dinheiro, apesar de não ser um delito novo, ainda traz certas incertezas que devem ser debatidas. Uma das argumentações mais relevantes é uma explicação do bem jurídico tutelado pela lei 9.613/98.

Nessa linha baseia-se o presente artigo, que demonstra inicialmente a forma como o crime de lavagem evoluiu ao longo dos anos, a evolução dos acordos internacionais sobre o tema e quais países foram protagonistas no desenvolvimento do combate e ações de repressão à lavagem de capitais. Mencionaremos também quais as legislações se tornaram referência, especialmente no âmbito internacional, e acabaram por influenciar diretamente a política criminal brasileira.

Abordaremos também as características do crime de lavagem, de modo a demonstrar como ele ocorre, sua relação com o crime antecedente, sua divisão trifásica, o momento em que a conduta é considerada consumada e a eventual hipótese de tentativa.

A discussão principal, por sua vez, se concentra no bem jurídico tutelado, tendo em vista que na doutrina não há consenso.

Partindo dessa premissa, questiona-se qual seria o melhor bem jurídico a ser tutelado pelo crime de lavagem? Cada um dos três modelos abordados neste artigo poderia, em tese, ser aplicado no ordenamento jurídico brasileiro, alguns com mais aceitação doutrinária, outros com menos, pois podem trazer interpretações diferentes da legislação do crime em comento, influenciando diretamente nos meios de persecução e na relação dele com o crime antecedente.

2. A origem e evolução legislativa do crime de lavagem de dinheiro

O crime de lavagem de dinheiro tem ganhado atenção especial, tanto das autoridades que atuam em seu combate, quanto da sociedade, que cada vez mais se interessa pelos assuntos estampados nas páginas dos jornais de nosso dia a dia (que em decorrência de investigações como o mensalão e a Lavajato deixaram de ocupar apenas as páginas policiais).

Inicialmente ligado unicamente ao narcotráfico e a atuação das máfias, hoje a lavagem de dinheiro ganhou espaço entre os crimes de colarinho branco, como meio de esconder a origem ilícita de valores recebidos, seja no âmbito da administração pública, seja na ainda não tipificada corrupção privada.

É necessário que retornemos um pouco na história para que possamos entender a origem e os desdobramentos desse tipo penal e seus efeitos no Brasil. Um dos primeiros países a criminalizar a lavagem de dinheiro foi a Itália, através do art. 648 bis, de seu Código Penal1,  para coibir “a substituição de dinheiro ou valores provenientes de roubo qualificado, extorsão qualificada ou sequestro de pessoas com o fim de extorsão2” em resposta a atuação do movimento das Brigadas Vermelhas em 1978.

Outro país que acabou obrigado a atuar de maneira incisiva contra o branqueamento de capitais foram os Estados Unidos. O movimento se iniciou no final da década de 1920, quando Al Capone fez fortuna no controle do crime organizado na cidade de Chicago, em Illinois, utilizando-se de lavanderias para mascarar a origem ilícita de seus “lucros”, inicialmente alimentados pela comercialização de bebidas alcoólicas após a proibição de sua comercialização durante o período conhecido como “Lei Seca”.3

No âmbito internacional, a criminalização ocorreu somente em 1988, através da Convenção de Viena, da ONU, que trouxe a previsão do crime de lavagem de dinheiro como crime posterior ao tráfico internacional de drogas.4

Em 1989 foi instituído o Grupo de Ação Financeira – GAFI, “uma organização intergovernamental cujo propósito é desenvolver e promover políticas nacionais e internacionais de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo.”5 A forma utilizada pelo GAFI de incentivar a comunidade internacional é através da criação de padrões internacionais de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo e da proliferação, descritos detalhadamente em suas 40 recomendações.6

Além da convenção de Viena e das recomendações do GAFI, existem ainda dois tratados importantes para a regulação, prevenção e punição dos crimes de lavagem de dinheiro.

O tratado de Palermo7 faz referência a criminalização do branqueamento de capitais e apresentou novos tipos penais que pudessem ser admitidos como crimes antecedentes, que até o tratado de Viena, estava limitado ao tráfico de drogas.8

Porém, a verdadeira referência em termos de legislação internacional sobre o tema ora abordado é a convenção de Mérida, ratificada pela ONU em 20039. Seu principal tema é a cooperação internacional contra a corrupção e traz em seu texto artigo que versa exclusivamente sobre a lavagem de dinheiro, definindo-o como crime autônomo.10

 O Brasil, além de ser signatário de todas as convenções citadas, promulgou em 3 de março de 1998 a Lei 9.613, que dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, tratando ainda sobre a utilização do sistema financeiro para esse fim.11 Em 9 de julho de 2012, foi publicada legislação que alterou a antecessora, com o intuito de tornar mais eficiente as formas de combate aos crimes dessa natureza.12

Atualmente, as legislações que buscam reprimir o crime de lavagem de dinheiro vêm se multiplicando e, mais importante, se atualizando. Vários países têm desenvolvido métodos eficientes de prevenção e combate ao branqueamento de capitais, influenciados pelo esforço mundial de coibir os crimes financiados por esta prática e preservar seu sistema financeiro. 

3. O crime de lavagem de dinheiro

A tipificação penal do crime de lavagem se encontra no art. 1º da lei 9.613/9813:

Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (Redação dada pela lei 12.683, de 2012)

Em outras palavras, é o conjunto de operações, comerciais ou financeiras, que tenta ocultar o caráter ilícito de bens, direitos ou valores, conseguidos através do cometimento de crimes, reinserindo-os no mercado de forma a parecer que sejam advindos de atividade lícita.14

As formas de se mascarar uma operação que visa o embranquecimento de valores são diversas, entretanto, segundo o GAFI, esse processo ocorre, em regra, em três fases, descritas por Bottini e Badaró15:

A primeira fase da lavagem de dinheiro é a ocultação (placement/colocação/conversão). Trata-se do movimento inicial para distanciar o valor de sua origem criminosa, como a alteração qualitativa dos bens, seu afastamento do local da prática da infração antecedente, ou outras condutas similares. É a fase de maior proximidade entre o produto da lavagem e a infração penal que o origina.

São exemplos da ocultação o depósito ou movimentação dos valores obtidos pela prática criminosa em fragmentos, em pequenas quantias que não chamem a atenção das autoridades públicas (structuring ou smurfing), a conversão dos bens ilícitos em moeda estrangeira, seu depósito em contas de terceiros (laranjas), a transferência do capital sujo para fora do país, para contas, empresas ou estruturas nas quais o titular dos bens não seja identificado, para posterior reciclagem.

A etapa seguinte é o mascaramento ou dissimulação do capital (layering), caracterizado pelo uso de transações comerciais ou financeiras posteriores à ocultação que, pelo número ou qualidade, contribuem para afastar os valores de sua origem ilícita. Em geral são efetuadas diversas operações em instituições financeiras ou não (bancárias, mobiliárias etc.), situadas em países distintos - muitos dos quais caracterizados como paraísos fiscais – que dificultam o rastreamento dos bens. São exemplos da dissimulação o envio do dinheiro já convertido em moeda estrangeira para o exterior via cabo para contas de terceiros ou de empresas das quais o agente não seja beneficiário ostensivo, o repasse dos valores convertidos em cheques de viagem ao portador com troca em outro país, as transferências eletrônicas não oficiais, dentre tantas outras.

Por fim, a integração se caracteriza pelo ato final da lavagem: a introdução dos valores na economia formal com aparência de licitude. Os ativos de origem criminosa – já misturados a valores obtidos em atividades legítimas e lavados nas complexas operações de dissimulação  - são reciclados em simulações de negócios lícitos, como transações de importação/exportação simuladas, com preços excedentes ou subfaturados, compra e venda de imóveis com valores diferentes daqueles de mercado, ou em empréstimo de regresso (loanback), o pagamento de protesto de dívida simulada via cartório, dentre outras práticas.

Uma vez esclarecido e exemplificado o funcionamento de uma movimentação completa e “bem-sucedida” de lavagem de dinheiro é importante ressaltar que o exaurimento dessa conduta não é necessário para seu enquadramento total no tipo penal.

Ou seja, alcançados os objetivos da primeira fase, que trata da simples ocultação, o delito já se encontra consumado mesmo que as outras duas fases nem sequer tenham se iniciado.

O próprio art. 1º da lei 9.613/9816 autoriza entendimento nesse sentido, exatamente por ter conceituado como branqueamento de capitais o ato, ou conjunto de atos praticado pelo agente com a finalidade de dar a impressão de lícito bens ou valores de origem verdadeiramente ilícita. A conclusão do processo trifásico, portanto, não é obrigatório no Brasil.17

Exatamente por não haver essa obrigatoriedade, a modalidade tentada também será definida a partir dos acontecimentos da primeira fase, desde que por vontade alheia a do agente, seja impedida a ocultação.18

Além disso é imprescindível que o dolo seja específico, não sendo punível como lavagem de dinheiro aquele que tiver conduta culposa.19 Há que existir vontade em dissimular a origem do provento e não somente o ato de guardar quantia adquirida por meio ilícito, por exemplo.

O crime de lavagem de dinheiro deve ser sempre considerado como crime posterior, provocado por um crime anterior, que possibilitou sua existência. Não é possível que a lavagem de dinheiro ocorra sem que algum outro artigo do código penal ou de legislação especial seja ferido.

Essa característica do crime de branqueamento acaba por colocá-lo em relação de dependência com o crime que tenha gerado os proveitos que virão a ser a origem da lavagem, de forma a ser necessária uma observação, mesmo que primária, ao crime antecedente, para a sua persecução.

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1 FERNANDES, Arinda. A lavagem de ativos no ordenamento italiano e seus reflexos na economia. Revista de Direito Econômico e Tributário da Universidade Católica de Brasília. Brasília. 2010. Disponível aqui. Acesso em: 12 set. 2019.

2 Tradução Livre do original: “Sostituzione di denaro o valori provenienti da rapina aggravata, estorsione aggravata o sequestro di persona a scopo di estorsione”

3 ARO, Rogerio. Lavagem de dinheiro – Origem histórica, conceito, novas legislações e fases. Revista Jurídica da Universidade do sul de Santa Catarina. 2018. Disponível aqui. Acesso em: 12 set. 2019.

4 BORGES, Antônio de Moura; SANTANA, Hadassa Laís de Sousa; JUNIOR, Nilson José Franco. Acordos internacionais no combate ao crime de lavagem de dinheiro. Revista de Direito Internacional Econômico e Tributário – RDIET. Brasília. 2015. Disponível aqui. Acessado em: 12 set. 2019.

5 BRASIL. Ministério da Fazenda. Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (Gafi/FATF). Disponível aqui. Acessado em: 13 set. 2019.

6 BRASIL. Ministério da Fazenda. Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (Gafi/FATF) – Recomendações. Disponível aqui. Acessado em: 13 set. 2019.

7 Tratado de Palermo. Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado. Disponível aqui. Acessado em 20 set. 2019.

8 LIMA, Cesar de; Os mecanismos internacionais de combate à lavagem de dinheiro. Porto Alegre. 2015. Disponível aqui. Acessado em: 13 set. 2019.

9 Tratado de Mérida. Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção. Disponível aqui. Acessado em 20 set. 2019.

10 BORGES, Antônio de Moura; SANTANA, Hadassa Laís de Sousa; JUNIOR, Nilson José Franco. Acordos internacionais no combate ao crime de lavagem de dinheiro. Revista de Direito Internacional Econômico e Tributário – RDIET. Brasília. 2015. Disponível aqui. Acessado em: 12 set. 2019.

11 BRASIL, Lei do Crime de Lavagem, 3 de março de 1998. Disponível aqui. Acessado em: 13 set. 2019.

12 BRASIL, Lei que altera a lei do Crime de Lavagem, 9 de julho de 2012. Disponível aqui. Acessado em: 13 set. 2019.

13 BRASIL, Lei do Crime de Lavagem, 3 de março de 1998. Disponível aqui. Acessado em: 13 set. 2019.

14 GONÇALVES, Fernando Moreira. Breve histórico da evolução do combate à lavagem de dinheiro. São Paulo. 2014. 

15 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à lei 9.613/98, com as alterações da lei 12.683/12. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2016. p. 81.

16 BRASIL, Lei do Crime de Lavagem, 3 de março de 1998. Disponível aqui. Acessado em: 13 set. 2019.

17 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed. Bahia: Juspodium, 2014, p. 285-286

18 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro: consumação e tentativa. Florianópolis. 2009. Disponível aqui. Acessado em: 16 set. 2019.

19 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro: consumação e tentativa. Florianópolis. 2009. Disponível aqui. Acessado em: 16 set. 2019.

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*Bernardo Fenelon é advogado.

*Mariana Zopelar Almeida de Oliveira Pena é advogada.

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