Terça-feira, 10 de dezembro de 2019

ISSN 1983-392X

A formatação de precedentes tributários pelo STF

Leonardo e Silva de Almendra Freitas

Análise crítica da recente ADIn 5.733/AM à luz das “boas práticas”.

terça-feira, 3 de dezembro de 2019

Sob a perspectiva do tribunal incumbido da formatação de um precedente qualificado, entendido como aquele cuja eficácia se projetará ultra partes, a lógica do sistema pode ser resumida em poucas palavras: decidir melhor para decidir menos – e vice-versa –, o que pode ser visualizado em 2 (duas) dimensões:

Horizontal: A exigibilidade de observância do âmbito temático demarcado quando da seleção do leading case, corolário da precisa identificação da questão a ser equacionada (art. 1.037, I, CPC), evitando-se o avanço sobre temas cuja análise não era prevista. Na síntese do min. Ricardo Lewandowski, “menos é mais” (RE 589.998-ED), fazendo eco à tendência, cada vez mais acentuada, de privilegiar uma postura minimalista na elaboração de teses jurídicas.

Por um lado, essa cautela reduz o risco de “passos em falso”, concorrendo para que o tribunal esteja devidamente advertido dos fatores com significância para a decisão, por ser inevitável a influência das “singularidades discursivas” do caso paradigma sobre os termos do debate (min. Teori Zavascki, RE 587.371-ED): “cada dificuldade em seu dia” (min. Marco Aurélio, RE 669.069). Por outro, essa extrapolação traria surpresa injusta para as categorias que, exatamente por estarem fora do raio esperado do julgamento, não se mobilizaram através de representantes adequados (amici curiae) para sustentar argumentos favoráveis à sua posição, o que aviltaria o “núcleo mínimo” das suas garantias do contraditório e da ampla defesa (min. Roberto Barroso, RE 589.998-ED).

Vertical: Dentro desses marcos temáticos, devem ser enfrentadas, tanto quanto seja factível, todas as variáveis suscitadas pelo debate, em sintonia com o “princípio da saturação” de Robert Alexy. Quanto mais próximo se chegar do “exaurimento da controvérsia” ou da “completude da discussão”, para usar expressões caras à doutrina especializada, mais distante se estará de uma manifestação de simples decisionismo, consciente ou não.

Embora alterada a redação original do art. 1.030, §3º., CPC, que prescrevia a “análise de todos os fundamentos da tese jurídica discutida, favoráveis e contrários”, é de difícil contestação que a fundamentação de um julgamento qualificado deve conter um considerável plus frente ao que é imposto a toda e qualquer decisão judicial pelo art. 489, §1º., IV, CPC, sendo expressiva a conservação do art. 984, §2º., equivalente quase ipse litteris ao dispositivo alterado.

Trata-se, em grande medida, também de reflexo das garantias do contraditório e da ampla defesa, cujo já referido “núcleo mínimo” não toleraria que os terceiros que serão afetados pela deliberação ficassem vinculados aos argumentos já articulados pelas partes do caso paradigma, oportunizando-lhes, ao contrário, o exercício de efetiva influência sobre o debate através de um representante adequado. Não à tôa, é cada vez mais frequente a associação entre a participação do amicus curiae e a sua capacidade de enriquecer a discussão (RE 630.036 AgR, Rel. Min. Rosa Weber).t

É essa, em linha gerais, a teoria. Vejamos, agora, como as coisas têm funcionado na prática:

2. Bons Exemplos do STF em matéria tributária   

E a experiência do STF em matéria tributária é rica em bons exemplos quanto ao específico ponto de interesse. 

O primeiro é o RE 591.340, leading case do tema 117/RG, cujo veredicto foi no sentido da constitucionalidade da “trava” que limita a 30% do lucro apurado a compensação de prejuízo fiscais relativos a exercícios anteriores. Na verdade, isso já estava “precificado”, tendo-se em conta a manifestação relativamente recente da Corte sobre o tema (RE 344.994, Rel. Min. Eros Grau). O grande empenho de alguns amici curiae centrou-se numa possível exceção (distinguish) a esta regra para os casos de extinção da pessoa jurídica. Sem negar a densa plausibilidade da argumentação, que chegou a avalizada em obiter dictum por 3 (três) ministros, o fato é que, como sublinhou o relator, min. Marco Aurélio, o caso paradigma não suscitava essa discussão paralela, a qual, por isso mesmo, não foi aventada pela decisão preliminar que demarcou os limites temáticos do julgamento.  

Também é digno de nota o ajuste feito, em sede de embargos de declaração, à tese fixada a propósito do Tema 581/RG (caso paradigma: RE 651.703): após assentar-se expressamente a incidência de ISSQN sobre as atividades de seguro-saúde, decotou-se esse excesso por estar a discussão restrita à tributação dos planos de saúde. O curioso é que, ainda assim, foram mantidas as longas considerações do relator, min. Luiz Fux, acerca do tema “extravagante”, as quais, inclusive, foram transpostas para a ementa do julgamento, motivando a oposição de novos embargos de declaração, ainda pendentes de apreciação. Isso só evidencia o quão difícil é simplesmente “apagar” algo que, na teoria, talvez não devesse sequer ter sido dito em primeiro lugar...

Mas há também casos que sugerem um aperfeiçoamento do processo decisório do Tribunal.

Vejamos o RE 723.651, paradigma do tema 643/RG, que, na verdade, tinha tudo para constar da primeira relação: com fidelidade aos termos em que a questão foi posta por ocasião do reconhecimento da sua repercussão geral e às próprias circunstâncias do caso concreto, optou-se por tese deliberadamente minimalista, validando apenas a incidência de IPI sobre importações de automóveis feitas por pessoas físicas. Ocorre que, imediatamente, a solução foi estendida à importação de equipamentos médicos por hospitais (p. ex., RE 748.710, Rel. Min. Dias Toffoli), justamente a situação que deveria ser aprofundada num segundo momento. Embora a censura, a princípio, dirija-se à aplicação do precedente, a singeleza com que isso se deu é um eloquente indicativo de que ou bem a ressalva do leading case não deveria ter sido feita, ou bem ela não foi suficientemente clara.

3. A recente ADIn 5.733/AM: Uma “não-decisão” com mais ônus do que bônus.  

Mas, por qualquer critério, o recente julgamento da ADIn 5.7331, relatado pelo min. Alexandre de Moraes, é um caso à parte, justificando sua abordagem separada.

Trata-se de mais um capítulo daquela que talvez seja a controvérsia tributária mais “mal resolvida” do STF, qual seja, a relativa ao polêmico adicional de ICMS previsto no art. 82, §1º., do ADCT, bastando dizer que foi em seu contexto que se lançou aquele que, provavelmente, é o mais fulminante obiter dictum da história do Tribunal: um simples comentário feito pelo Min. Carlos Britto, antes de concluir pelo prejuízo da ADI 2.869 em virtude da superveniência do art. 4º. da EC 42/03, praticamente encerrou uma discussão nem sequer havia se iniciado.

Tornando ao novo capítulo trazido pela ADIn 5.733, cujo alvo era adicional instituído após à EC 42/03, deve-se logo ressalvar, por medida de justiça, o papel das próprias partes no possível mau encaminhamento da discussão: aproveitando-se do fato de a petição inicial, apesar da ampla representatividade da entidade autora, limitar-se a impugnar apenas uma única (concentrado de refrigerantes) das várias mercadorias sujeitas à exação, o Estado prontamente entregou o “anel”, revogando o específico dispositivo alvejado, para salvar os “dedos”, estratégia que se mostrou extremamente proveitosa.

Essas contingências discursivas, ao que tudo indica, fizeram o Ministro relator supor que, estando prejudicada a parte mais problemática (constitucionalidade do adicional à míngua da lei complementar exigida pelo art. 82, §1º., do ADCT)2, ela poderia ser simplesmente subtraída do debate, o qual passaria a se concentrar apenas em aspecto bem menos controverso (marco temporal da cobrança do adicional), reduzindo consideravelmente sua dificuldade. Sintomaticamente, o julgamento foi mantido no chamado “Plenário Virtual” mesmo após protesto pela realização de sustentação oral.

Afinal, decidiu-se menos, mas não necessariamente melhor. Como ponderado pelo min. Roberto Barroso no RE 669.069, o minimalismo não é um fim em si mesmo: é conveniente deixar de fazer um juízo sobre tema que suscite maior indagação, desde que ele não se mostre necessário para o diagnóstico. Foi o que ocorreu no primeiro bom exemplo referido (RE 591.340 [Tema 117/RG]). Mas essa alternativa não estava disponível na ADIn 5.733 – pelo menos não nos termos que prevaleceram.

Com efeito, não é logicamente possível fixar o timing da cobrança de um tributo sem antes enfrentar a validade mesma dele, por ser esta prejudicial àquele. Seria, em analogia grosseira, como definir datas de vacinação para um feto natimorto. Pois na ADIn 5.733, mais do que um simples silêncio (eloquente) sobre o tema prejudicial, assentou-se expressamente, a pretexto de equacionar apenas o aspecto prejudicado, que estaria “preservada a efica'cia [do adicional] para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º. de janeiro de 2018”, ou seja, liberou-se a cobrança da exação após este marco, o que equivale, no fim das contas, ao reconhecimento da sua constitucionalidade intrínseca, justamente o ponto problemático cuja análise havia sido “saltada”.

Além do grave prejuízo à própria racionalidade do julgamento, pela notável quebra da integridade da respectiva cadeia lógico-argumentativa, o silêncio absoluto sobre a interpretação do art. 82, §1º., do ADCT, notadamente sobre a antítese à premissa assumida pelo Tribunal, cobrará um alto preço no futuro: quando o tema estiver no centro do debate, não será desprezível o peso da perspectiva de transformar o Amazonas numa “ilha” com uma tributação inaceitável para o restante da Federação. Na melhor das hipóteses, o Tribunal se colocou numa posição de estar praticamente “obrigado” a deferir uma modulação temporal deletéria aos contribuintes e Municípios amazonenses, forte na expressiva tendência de invocar-se até o simples silêncio da Corte como fundamento para tal (p. ex., ADIns 4.481-ED e 3.796).

4. Considerações finais

Decidir bem não necessariamente é sinônimo de decidir certo. Se não garante o atingimento do segundo objetivo, a observância dos bons métodos decisórios, elemento capital para um profícuo sistema de precedentes, certamente o torna bem mais provável. Mas, acima de qualquer coisa, o Tribunal deve evitar devolver uma “bola quadrada” para a sociedade (min. Gilmar Mendes, RE 589.998-ED), anunciando uma deliberação que traga mais problemas do que soluções. E o notável aprimoramento do seu processo decisório, especialmente no tocante a temas tributários, evidencia que o STF tem caminhado a passos largos nessa direção.

Sob esse aspecto, a não-decisão da ADIn 5.733 representa um claro “desvio” desse padrão, não apenas por ter deixado “mal resolvido” um tema que, inevitavelmente, retornará num futuro próximo, mas, principalmente, por ter pré-condicionado – tudo indica que inadvertidamente – os próprios termos desse “encontro marcado”, aumentando a probabilidade de que este veredicto venha a refletir um quid de decisionismo, ainda que inconsciente.

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1 - Por honestidade intelectual, registramos nossa atuação no caso em nome da Associação Brasileira de Municípios, admitida como amicus curiae.

2 - Para mais detalhes, veja-se o nosso: “A Simplificação do Problema dos Fundos de Combate à Pobreza Posteriores à Emenda Constitucional 42/2003: Um Falso Easy Case”. Revista de Direito Tributário Contemporâneo, a. 4, n. 16, São Paulo: RT, 2019, pp. 69-89. 

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*Leonardo e Silva de Almendra Freitas é sócio de Almendra Freitas Advocacia Empresarial.