Domingo, 26 de maio de 2019

ISSN 1983-392X

Medidas de fronteira para defender propriedades imateriais: medidas judiciais, administrativas e questões práticas

Não há como negar que a abertura de mercado nos idos de 1.990 acarretou diversos benefícios à economia nacional e aos consumidores, notadamente em razão da multiplicação da variedade de tipos de produtos disponíveis nas praças comerciais.

terça-feira, 21 de novembro de 2006


Medidas de fronteira para defender propriedades imateriais: medidas judiciais, administrativas e questões práticas

Eduardo Ribeiro Augusto*

Não há como negar que a abertura de mercado nos idos de 1.990 acarretou diversos benefícios à economia nacional e aos consumidores, notadamente em razão da multiplicação da variedade de tipos de produtos disponíveis nas praças comerciais. Outrossim, é inevitável comentar que essa mesma abertura de mercado tornou algumas empresas nacionais mais competitivas, tendo em vista os esforços hercúleos envidados para se sustentarem sobre a enxurrada de produtos importados, evitando, dessa maneira, a morte por afogamento. Esses são alguns dos fatores positivos.

Todavia, essa atitude do ex-presidente Collor também engendrou problemas às empresas nacionais. Ao longo desses 16 anos de abertura de mercado, por diversas vezes, a deslealdade nas práticas comerciais, ladinamente escondida na sombra do desenvolvimento, assassinou empresas, deixou de criar empregos e sonegou imensuráveis cifras a título de impostos ao Erário Público.

A criatividade dos falsários é assustadora, o que traz consigo a utilização de um sem número de artifícios para enganar as autoridades aduaneiras ou mesmo convencê-las de que os produtos que estão sendo importados não são irregulares. A título ilustrativo, vale citar alguns desses subterfúgios: adesivos colados, ou mesmo pedaços de tecidos costurados sobre as marcas de terceiros, substituição ou inserção de letras à grafia primitiva da marca, utilização de contêineres com fundos falsos para armazenamento de produtos ilegais, etc.

Frente ao problema, as vítimas buscaram soluções. O presente ensaio tem o escopo de relacionar algumas delas, sem exaurir o tema. Vejamos.

De início, vale ressaltar que o artigo 237 (clique aqui) da Constituição Federal prevê que cabe ao Ministério da Fazenda exercer o controle e fiscalização do comércio exterior. Entretanto, compete à iniciativa privada auxiliar a Receita Federal, sobretudo àqueles que sofrem com as práticas desleais.

Assim sendo, é aconselhável que as empresas se aproximem das unidades da Receita Federal, com o objetivo de fornecer subsídios aos agentes públicos a respeito da fraude que está ocorrendo. Essa atitude justifica-se em razão do imenso leque de produtos que os auditores se deparam diariamente, tornando-se difícil, ou impossível, o conhecimento, de ofício, das peculiaridades de cada um deles. Geralmente, os subsídios aludidos são de ordem logística e, ou, relacionados com o produto em si. Os primeiros podem dizer respeito aos nomes das empresas autorizadas a importarem os produtos em comento, ou a unidade da Receita Federal por onde esses produtos são importados, enquanto que o segundo aponta as diferenças entre os produtos originais e falsificados.

Como resultado dessa odisséia junto aos portos, aeroportos e fronteiras secas do nosso País, é grande a chance de advirem retenções da mercadoria supostamente contrafeita. A autoridade aduaneira deverá notificar à empresa detentora da propriedade imaterial a respeito dessa retenção de mercadorias, como determina o Decreto nº 4.543 (clique aqui), de 26 de dezembro de 2002, alterado pelo Decreto nº 4.765 (clique aqui), de 24 de junho de 2003 (Regulamento Aduaneiro).

Vale abrir um parêntese e comentar que quando se trata de violação de marca ou falsa indicação de procedência, o artigo 544 do Regulamento Aduaneiro que incorporou ipsis literis o conteúdo do artigo 198 da Lei da Propriedade Industrial, dispõe que as autoridades aduaneiras poderão apreender as mercadorias de ofício, ou a requerimento do interessado. Entretanto, o artigo 9, do Decreto nº 75.572, de 8 de abril de 1975 (Convenção de Paris) não outorga opção à autoridade alfandegária, mas sim, determina a apreensão.

Na prática, a apreensão é efetuada quando os auditores se deparam com a carga de produtos contrafeitos.

Todavia, é bom lembrar que consoante exposição apresentada em 22 de setembro de 2.004 pelo UNAFISCO (Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal) em Audiência Pública da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro, em média, 80% das declarações de importação não são alvo de conferência, sendo liberadas automaticamente. Isso ocorre em razão da falta de recursos tecnológicos, bem como do pequeno número de auditores, tendo em vista a imensa dimensão geográfica do País. Também, em outros países ditos desenvolvidos, o percentual de containeres fiscalizados não ultrapassa 5%. Fecha parêntese.

De todo modo, após a unidade da Receita Federal cientificar o detentor da propriedade imaterial violada, aconselha-se protocolar um Termo de Declaração atestando a falsidade das mercadorias e solicitando a apreensão. No passado, essa solicitação administrativa costumava funcionar em algumas unidades da Receita Federal, o que gerava, de imediato, a apreensão da mercadoria, independentemente de qualquer procedimento judicial.

Ademais, na esmagadora maioria das vezes, os importadores de produtos falsificados têm receio de “aparecer” e contestar qualquer procedimento. E ainda mais pelo fato de que muitas vezes essas empresas só existem no papel e as possíveis apreensões de mercadoria já estão contabilizadas e fazem parte dos riscos do negócio.

Lembro-me de um evento em que me dirigi, acompanhado de policiais, ao endereço de uma importadora de jogos de baralhos falsificados (informação fornecida por uma terceira empresa, ao ser processada por comercializar jogos de baralhos falsificados), e, para meu total e imenso espanto, me deparei com uma borracharia. Em outra oportunidade, me defrontei com uma empresa exportadora de fios de aço, a qual de acordo com suas notas fiscais, estava localizada no mesmo endereço que o Banco da China. Parecem estórias, mas não são. Antes mesmo da popularização da internet, as empresas virtuais já existiam no Brasil e no resto do mundo...

Atualmente, os auditores da Receita Federal, amparados pelo Regulamento Aduaneiro, estão exigindo que o detentor da propriedade imaterial agredida adote as medidas judiciais cabíveis dentro do prazo de 10 dias contados da ciência da retenção da mercadoria. Esse prazo pode ser prorrogado, uma única vez, por igual período, caso solicitado.

Nessa etapa, surge um problema. Quem figurará no pólo passivo da medida judicial que deverá ser impetrada? O artigo 282, inciso II do Código de Processo Civil prevê que a petição inicial deve conter, sob pena de indeferimento, dentre outras, informações relacionadas ao nome, domicilio e residência do réu.

Por outro lado, o artigo 198 do Código de Tributário Nacional (clique aqui) consagra o princípio do sigilo fiscal, e veda a divulgação por parte da Fazenda Pública de informações sobre empresas que estão sofrendo autuações administrativas.

Para resolução desse conflito, aconselha-se invocar o artigo 57 do Decreto 1.355 (clique aqui) de 30 de dezembro de 1.994 (Acordo TRIPS), que dentre outras atribuições, confere à autoridade competente o poder de informar ao titular do direito em questão os nomes e endereços dos importadores e a quantidade de bens que estavam sendo nacionalizados.

Após informado o nome do importador, o detentor da propriedade intelectual imitada ou violada depara-se com outra questão que pode gerar dúvidas. Diz respeito à justiça competente para a propositura da demanda.

Corriqueiramente, esse problema surge em razão da Secretaria da Receita Federal estar envolvida nos fatos, o que, mediante análise precipitada, pode remeter à vítima a propor ação perante a Justiça Federal. Contudo, o artigo 109 da Carta Magna dirime a dúvida, uma vez que por meio de lista exaustiva, prevê as hipóteses que as ações devem ser interpostas perante a Justiça Federal. A importação de produtos que infringem propriedade intelectual não está incluída nessa lista.

Ultrapassada essa fase, devemos determinar o foro competente para a interposição dessa demanda. Essa é outra questão que pode acarretar dúvidas: lugar onde estão armazenados os produtos importados? Domicilio do importador? Bem, com espeque na regra do artigo 100, inciso IV, alínea “a” do Código de Processo Civil, o autor da ação possui a faculdade de optar pelo foro do domicílio do importador.

Em contrapartida, a regra do artigo 100, inciso V, alínea “a” do mesmo diploma legal outorga ao autor da ação o direito de interpô-la no foro do lugar do fato ou do ato. Vale ressaltar que mesmo a medida cautelar preparatória pode ser impetrada no lugar do fato ou do ato, haja vista que essa deverá ser sucedida por uma ação principal, que é, acima de tudo, uma ação que visa reparação de um dano. De tal maneira, o que ocorre na prática, é que o autor da ação pode escolher o foro que lhe é mais conveniente, e qualquer das opções deve ser fundamentada pelos dispositivos acima indicados.

Por fim, transcorridas todas as etapas acima listadas, o autor da ação ainda deve ficar na expectativa para que a demanda distribuída seja presidida por magistrado que possua a exata ciência sobre os danos que a pirataria acarreta, tanto aos detentores da propriedade imaterial transgredida, quanto à sociedade em geral.

Deve igualmente rogar para que o ilustre julgador atente-se ao fato de que a apreensão efetuada junto às fronteiras do nosso País é extremamente eficiente, uma vez que o mal é cortado pela raiz, evitando assim que os malfadados produtos sejam pulverizados no mercado nacional.

Tudo assim ocorrendo, é grande a chance da sentença prolatada impedir a nacionalização das mercadorias ilegais, e ainda condenar, com caráter severo e punitivo, o importador a ressarcir os danos causados pela sua prática irregular.

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*Advogado do escritório De Vivo, Whitaker e Castro Advogados

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