As medidas de urgência no processo arbitral

As medidas de urgência no processo arbitral

Rafael Wallbach Schwind*

Introdução

1. O fator tempo é inerente ao conceito de processo. De nada adianta prestar a tutela jurisdicional se ela for intempestiva, ou seja, se não resolver o conflito com justiça e em tempo razoável.

Nesse contexto, aplicam-se as tutelas cautelares e antecipatórias. Ambas partem da noção de que, em certos casos, esperar todo o desenrolar do processo para proferir uma determinada decisão seria consolidar uma injustiça. Assim, com base na verossimilhança das alegações da parte e na urgência verificada no caso, o juiz pode proferir decisões destinadas a acautelar o resultado útil do processo ou antecipar efeitos da pretensão buscada ao final. Desse modo, garante-se a eficácia do provimento final e reparte-se entre as partes o ônus do tempo do processo.

2. A arbitragem foi idealizada para ser uma alternativa mais célere e eficaz de resolução de conflitos. A experiência concreta demonstra que esse objetivo vem sendo atingido como regra geral. Mesmo assim, em determinados casos, não é possível esperar a decisão final dos árbitros. É necessário que eles profiram decisões destinadas a garantir o resultado útil da arbitragem ou antecipar efeitos da decisão buscada pelas partes.

Surge, assim, a problemática relacionada à concessão de medidas de urgência na arbitragem.

3. O presente texto procurará analisar os principais aspectos relacionados ao tema. Faz-se esse exame mediante duas perspectivas: as tutelas de urgência prestadas no curso do processo arbitral (incidentais) e aquelas prestadas anteriormente ao início da arbitragem acordada entre as partes (preparatórias).

As medidas de urgência no curso da arbitragem

4. O parágrafo 4º do artigo 22 da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96 - clique aqui) estabelece que, "havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa".

Uma interpretação literal desse dispositivo passa a impressão de que os árbitros não poderiam conceder determinada medida de urgência, mas apenas solicitá-las ao Judiciário, o qual seria, então, competente para analisar o pedido formulado pela parte.

Não é essa, contudo, a melhor interpretação. Como se sabe, a decisão das partes de submeter um conflito à arbitragem impede que o Judiciário ingresse no mérito da controvérsia. O controle pelo Judiciário fica limitado ás hipóteses previstas no artigo 32 da Lei 9.307/96.

Desse modo, não seria lógico afirmar que uma tutela urgente, que envolve perigo de dano irreparável, devesse passar pelo crivo do Judiciário, o qual não pode ingressar no mérito do litígio. Por isso, Carlos Alberto Carmona defende que "Se apenas o árbitro está autorizado a proferir o provimento final, toca também a ele - e apenas a ele - decidir se antecipará ou não algum, alguns ou todos os efeitos que sua decisão irá produzir!"¹

Portanto, no curso da arbitragem, o tribunal arbitral é o competente para analisar e, se for o caso, conceder as medidas de urgência pleiteadas pelas partes.

5. O dispositivo acima mencionado se refere apenas a "medidas coercitivas e cautelares". Não trata dos provimentos antecipatórios. Parece-nos, entretanto, que o mesmo raciocínio deva ser aplicado às tutelas de urgência de modo amplo, o que engloba também a tutela antecipatória.

Desse modo, os árbitros são os competentes para a análise dos pedidos de antecipação de tutela, da mesma forma que o são para os pedidos de concessão de uma tutela cautelar. E, nos dois casos, como regra, a decisão é irrecorrível, por aplicação do artigo 18 da Lei 9.307/96.

6. Note-se que a possibilidade de serem concedidas medidas de urgência pelos árbitros não precisa estar prevista na convenção de arbitragem nem no regulamento de eventual Câmara de Arbitragem escolhida pelas partes. O poder de conceder medidas de urgência é decorrência direta da circunstância de que todo o litígio deve ser submetido aos árbitros.

É até mesmo um dever dos árbitros atuar no sentido de garantir o resultado útil do processo. Assim, os regulamentos de diversas Câmaras de Arbitragem prevêem expressamente a possibilidade de o tribunal arbitral conceder provimentos de urgência (como é o caso dos artigos 10.10 e 10.11 do Regulamento da Câmara de Arbitragem das Indústrias do Paraná - CAIEP. Desse modo, se as partes optaram pela arbitragem institucional de um órgão cujo regulamento prevê tais poderes, não poderão alegar que a decisão seria ilegítima pelo simples fato de ter concedido um provimento de urgência.

7. Surge um problema quando o provimento de urgência concedido pelo tribunal arbitral não é cumprido espontaneamente. Nesse caso, o tribunal arbitral deverá solicitar ao órgão do Judiciário que seria competente para julgar a causa que imponha as medidas necessárias à efetivação da determinação do juízo arbitral - ressalvada a possibilidade de que a própria parte interessada peça ao Judiciário o cumprimento da decisão.

Isso deriva da estruturação do direito brasileiro no qual se reconhece que o árbitro tem o poder de apreciar pedidos de concessão de medidas urgentes (cognitio), mas não pode impor atos de força, de coerção (imperium), que constituem monopólio do juiz estatal^2.

Não existe nenhuma regulamentação específica a respeito dessa cooperação entre os árbitros e o juiz togado. Desse modo, o melhor entendimento é o de que o árbitro deve expedir um ofício ao juiz competente, acompanhado de cópia da convenção da arbitragem, e com as formalidades previstas no artigo 202 do Código de Processo Civil, aplicáveis às cartas precatórias. O juiz estatal verificará se a convenção é regular e se os dados recebidos permitirão formalmente o cumprimento da ordem. Caso as formalidades estejam atendidas, o juiz determinará as providências solicitadas pelo árbitro. Do contrário, informará ao árbitro o motivo de sua recusa, devolvendo o ofício recebido.

Em qualquer caso, observe-se, o juiz não reexaminará o entendimento do árbitro acerca do pedido de liminar ou cautelar. Embora o juiz não seja um simples autômato, ele não poderá reapreciar o mérito da medida de urgência - da mesma forma que não pode reexaminar o mérito de uma sentença arbitral.

8. Por fim, se o juiz ignorar a solicitação do árbitro, este poderá tomar as providências correicionais aplicáveis e a parte interessada poderá inclusive impetrar mandado de segurança em face da omissão do juiz togado. Segundo parcela da doutrina, a rigor até mesmo o árbitro poderia tomar essa providência. Os que refutam esse entendimento, contudo, defendem que tal providência colocaria em dúvida a imparcialidade do árbitro.

As medidas de urgência anteriores ao início da arbitragem

9. Há casos em que uma providência urgente é necessária antes da instituição da arbitragem pactuada entre as partes. Nesses casos, é impossível à parte interessada levar a questão aos árbitros, vez que o tribunal arbitral sequer se instaurou. Pode não ter havido definição nem mesmo a respeito de quem serão os árbitros ou qual o procedimento a ser adotado.

Desse modo, a parte que pretende obter uma tutela de urgência deverá requerê-la ao juiz estatal que seria competente para conhecer do litígio caso não existisse a convenção de arbitragem. Esse procedimento não constitui desobediência à convenção de arbitragem.

Trata-se, na realidade, do procedimento possível de ser executado quando a arbitragem sequer foi instituída. Aliás, alguns regulamentos de Câmaras Arbitrais prevêem expressamente essa possibilidade. É caso, por exemplo, da previsão contida no artigo 10.12 do Regulamento da Câmara de Arbitragem das Indústrias do Paraná - CAIEP.

Na hipótese aqui tratada, a medida cautelar será considerada como preparatória do feito principal, representado pela própria demanda arbitral - o que deverá ser declarado na petição inicial da medida cautelar, na forma do artigo 801, inciso III, do Código de Processo Civil (clique aqui). Assim, a parte postulante deverá tomar, no prazo de trinta dias, as providências necessárias para a instituição da arbitragem, sob pena de revogação da medida (Código de Processo Civil, artigos 806 e 808, inciso I). A natureza dessas providências pode variar de acordo com as disposições da cláusula compromissória. Se se tratar de cláusula cheia, será a própria propositura da demanda arbitral; se, por outro lado, tiver sido firmada uma cláusula vazia, será a notificação para a instauração da arbitragem. Trata-se aqui, no entanto, de regras gerais, as quais deverão ser verificadas à luz das disposições contidas na convenção de arbitragem de cada caso concreto.

10. Instaurada a arbitragem, os autos da medida cautelar deverão ser remetidos pelo juiz togado ao tribunal arbitral, que passará a conduzir o feito.

Como o tribunal arbitral é o competente para decidir todo o litígio surgido entre as partes, poderá inclusive rever a decisão cautelar proferida pelo juiz estatal, inclusive revogando-a, se for o caso. Isso não constitui qualquer desrespeito à autoridade das decisões judiciais. Na realidade, é da natureza desses provimentos de urgência que eles possam ser modificados a qualquer tempo, vez que fatos novos podem surgir e provas novas podem ser produzidas, o que altera a configuração dos requisitos necessários à medida. Aplica-se aqui o disposto no artigo 273, parágrafo 4º, e artigo 807, ambos do Código de Processo Civil.

Esclareça-se ainda que, como a arbitragem já foi iniciada, eventuais outras medidas de urgência deverão ser requeridas aos árbitros, tal como explicitado no tópico anterior.

Encerramento

11. A eficácia das medidas de urgência nos casos em que as partes decidiram resolver seus conflitos por meio da arbitragem depende, em grande medida, da cooperação entre árbitros e juízes togados. É fundamental que todos compreendam bem o alcance de suas competências, de modo a possibilitar a resolução célere dos conflitos e a execução perfeita das medidas de urgência.

No caso específico da Câmara de Arbitragem das Indústrias do Paraná - CAIEP, seu Regulamento prevê expressamente a possibilidade de os árbitros concederem medidas de urgência, se for o caso condicionadas à prestação de garantia (artigos 10.10 e 10.11). Além disso, há a previsão de que medidas cautelares concedidas por juízes togados poderão ser reexaminadas e até revogadas pelos árbitros, quando da instituição da arbitragem (artigo 10.12).

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¹CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 271.

²TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer e sua extensão aos deveres de entrega de coisa. 2. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 459.

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*Advogado do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados

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