Falência: do empresário ou da empresa?

Regina Bittencourt Freitas *

Em julho de 2005, entrou em vigor a nova lei de falências (Lei n. 11.101/05 - clique aqui), após 11 anos de debates. Agora, passado pouco mais de um ano, é momento de reflexão com relação às inovações apresentadas. É a hora de avaliar se a nova legislação é capaz de atender as expectativas criadas durante esse período.

Quando a nova lei foi editada, já havia um consenso de que o marco legal anterior (Decreto-lei nº 7.661, de 21/06/45 - clique aqui) estava ultrapassado, pois poucas eram as alternativas, tanto ao empresário, quanto ao aplicador da lei, para a solução da questão da empresa em dificuldades financeiras. Então, com inspiração norte-americana (Chapter 11 - Bankruptcy Code), foi introduzida no cenário a possibilidade de recuperação de uma empresa em processo de falência, dentre outras inovações que tornaram o processo falimentar mais flexível e mais propenso a resultados positivos.

De acordo com o descrito na própria lei, no seu art. 47, o objetivo da recuperação judicial é "a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica". Fica evidente, então, que não se pretende proteger nenhum dos envolvidos (empresário, credores ou empregados) individualmente considerados, mas sim a fonte produtiva.

Diferentemente do conceito tradicional do processo de falência como meio de tratamento isonômico entre credores, a recuperação tem o intuito de preservar a empresa, que embora passando por dificuldades, mostra-se viável e ainda com potencial para gerar benefícios a toda a coletividade.

Entretanto, essa idéia ainda não foi incorporada ao senso comum no nosso País. Aos olhos da nossa sociedade, não é a empresa que é considerada falida, mas sim o empresário. A exemplo disso, pode-se citar o art. 102 da lei, segundo a qual "O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência" (gn).

Nesse sentido, para que haja a preservação da empresa viável, independente da sua administração, é importante que haja a desvinculação da figura do empresário/administrador e da empresa.

O novo texto legal, em pelo menos 18 dos seus 201 artigos, explicitamente, confunde essas duas figuras. Ora a lei faz referência ao administrador e utiliza, equivocadamente, o termo devedor (exemplo: art. 65. "Quando do afastamento do devedor, ... o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial..." [gn] - quem é afastado é o administrador e na a empresa), em outros momentos, como já mencionado anteriormente, denomina "falido" o administrador (art. 102). Há inclusive hipótese de imposição de pena à empresa por ato do empresário/administrador quando a lei determina a conversão da recuperação judicial em falência caso o administrador descumpra qualquer obrigação prevista no plano de recuperação (art. 61, §1º).

Essa mudança de foco da legislação falimentar brasileira está na linha do que já vem acontecendo há alguns anos no meio empresarial, onde as empresas estão deixando de ter administração e composição societária unicamente familiar e passando ter gestores e sócios profissionais. Dessa forma, a empresa vem ganhando autonomia em relação aos seus "donos" e passando a ser encarada cada vez mais como uma entidade autônoma. É essa realidade que a nova lei enfrentará e terá que dar suporte.

Por isso, para que a recuperação cumpra o seu papel, a interpretação e, em especial, a aplicação da lei pelos nossos juízes e tribunais devem levar em consideração mais a lógica econômica, que implica na preservação da empresa como instituição social, independente de quem a esteja administrando, do que a literalidade dos seus dispositivos, que confunde esses dois personagens. Embora a clareza, a eficácia e, mais importante, a eficiência dessas normas editadas ainda sejam questionáveis, já foi aberta uma janela para uma solução de mercado para empresas em crise.

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*Advogada, mestre pela "Boalt Hall" School of Law, UC-Berkeley, EUA